Le blog, cause de licenciement : détermination de la validité du licenciement du salarié blogueur et ses conséquences (partie 2)

II - La détermination de la validité du licenciement du salarié blogueur et ses conséquences
A) La motivation du licenciement

Comme nous venons de le voir, l'employeur peut invoquer plusieurs motifs de licenciement à l'égard du salarié blogueur, certains entraînant un licenciement disciplinaire, d'autres non.

Le contenu de la lettre de licenciement fixe les limites du litige en cas de saisine du Conseil de Prud'hommes par le salarié contestant la rupture de son contrat de travail [13]. Il est donc important que l'employeur fasse état dans cette lettre de tous les éléments à charge contre le salarié. Les faits invoqués doivent être précis, matériellement vérifiables et constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement [14].

L'absence de motif précis dans la lettre de licenciement équivaut à une absence de motif et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse [15].

En matière de licenciement disciplinaire, l'employeur est soumis à des obligations supplémentaires dont les deux principales sont que :

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La faute ne doit pas être prescrite, c'est à dire que l'employeur doit entamer la procédure de licenciement avant la fin d'un délai de deux mois, qui court à compter de la date de sa connaissance du fait fautif (article L. 122-44 du Code du travail).

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La faute ne peut être sanctionnée qu'une seule fois. L'employeur ne peut donc pas motiver un licenciement sur une faute qu'il a déjà sanctionnée par une mesure disciplinaire, même légère telle qu'un avertissement. Il existe des exceptions à ce principe en cas de refus par le salarié de la première sanction ou de récidive.

L'appréciation de la gravité de la faute appartient toujours à la juridiction saisie du litige, qui n'est pas tenue par la qualification donnée par l'employeur dans la lettre de licenciement.

Il appartient à l'employeur de justifier de la gravité de la faute reprochée au salarié.

En matière d'abus de la liberté d'expression du salarié lorsque ce dernier insulte, dénigre ou divulgue des informations confidentielles sur son employeur ou certains de ses collègues, le licenciement est, dans la majorité des cas, disciplinaire, l'abus de la liberté d'expression du salarié constituant une faute grave, privative de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement. Par exception, le licenciement peut être simplement pour cause réelle et sérieuse lorsqu'il s'agit de critiques ou insultes légères.

En matière de trouble objectif caractérisé au sein de l'entreprise justifiant le licenciement du salarié pour un fait tiré de sa vie personnelle, la jurisprudence se montre très réservée pour retenir ce motif de licenciement, l'employeur devant démontrer l'existence et l'importance du trouble pour justifier la rupture du contrat de travail. Dans cette hypothèse, le licenciement est la plupart du temps, pour cause réelle et sérieuse, sauf si le trouble est manifeste, auquel cas, il peut s'agir d'un licenciement disciplinaire pour faute grave (cas rare).

En matière d'abus de l'utilisation par le salarié de l'outil informatique professionnel pour bloguer, il semble vraisemblable, si l'abus est manifestement caractérisé, que l'employeur envisage un licenciement disciplinaire, pour faute grave. C'est le motif de licenciement qui sera, a priori, le moins contestable avec succès par le salarié devant le Conseil de Prud'hommes (car le plus flagrant) à condition que l'employeur ait pu se constituer, en respectant les principes de loyauté relatifs à la cybersurveillance des salariés, toutes les preuves nécessaires.

Un dernier point concerne le recours à la notion de perte de confiance pour motiver le licenciement du salarié blogueur.

La Cour de Cassation, dans un arrêt du 26 janvier 2000, a jugé que "un licenciement doit être fondé sur des faits objectifs et qu'il en résulte que l'allégation dans la lettre de licenciement de la seule perte de confiance ne constitue pas l'énoncé d'un motif de licenciement" [16].

La jurisprudence a ensuite été plus loin dans un arrêt du 29 mai 2001 (confirmé par un arrêt du 31 mars 2004) en jugeant que : "la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement, même quand elle repose sur des éléments objectifs. Seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l'employeur" [17].

En conclusion, l'employeur a tout intérêt, même s'il estime que la perte de confiance est la véritable raison du licenciement du salarié à motiver sa lettre sur les faits, matériellement vérifiables, entraînant pour lui cette perte de confiance. A défaut de procéder ainsi, le licenciement pourrait être considéré par les juges comme sans cause réelle et sérieuse.
B) La sanction du licenciement injustifiée

La nature de la sanction dépend des circonstances attachées au licenciement et de sa validité.

Si une liberté publique ou un droit fondamental ayant une valeur constitutionnelle a été violé par l'employeur en procédant au licenciement du salarié, la sanction est la nullité du licenciement.

Contrairement à d'autres principes (non-discrimination, interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé ou une salariée enceinte …), en ce qui concerne la liberté d'expression, les textes n'ont pas prévu la nullité du licenciement prononcé par l'employeur en violation de cette liberté. C'est la jurisprudence de la Cour de Cassation avec l'arrêt Clavaud suscité qui a dégagé cette solution.

La nullité du licenciement permet au salarié licencié, soit de demander à l'employeur de le réintégrer dans la société, comme si le licenciement n'avait jamais eu lieu [18], soit de renoncer à cette demande et d'être indemnisé au titre de la nullité de son licenciement.

La jurisprudence a précisé que : "le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé. " [19]. Le montant de la réparation du préjudice subi par le salarié se confond concrètement, en principe, avec le montant des salaires qu'il aurait dû percevoir sur la période donnée, s'il n'avait pas fait l'objet d'un licenciement.

Dans l'hypothèse où le salarié, victime d'un licenciement nul, ne souhaite pas être réintégré, la jurisprudence a décidé que ce salarié : "a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 122-14-4 du Code du travail" [20].

Les conditions d'ancienneté du salarié et d'effectif de la société ne sont ici pas pris en compte pour limiter, le cas échéant, le montant de l'indemnité pour licenciement nul, qui reste au minimum égal à six mois de salaire brut, au contraire du régime applicable aux licenciements sans cause réelle et sérieuse [21].

Concernant la violation du respect dû à la vie privée du salarié commis par l'employeur qui le licencie pour des faits tirés de sa vie personnelle ou privée, n'ayant causé aucun trouble objectif caractérisé à la société, la position de la Cour de Cassation est surprenante mais semble évoluer.

Alors même que le respect dû à la vie privée (et personnelle) de chacun est un principe à valeur constitutionnelle, la jurisprudence sanctionne sa violation par l'employeur par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et non par la nullité du licenciement, et ceci, sans aucune justification [22].

L'explication est peut-être à rechercher dans le fait que, dans plusieurs espèces, la Cour de Cassation et avant elle, la Cour d'Appel, ont été induites en erreur par la motivation juridique inexacte de la demande pécuniaire du salarié pour licenciement injustifié (en réalité nul et non sans cause réelle et sérieuse).

Il semble toutefois qu'une évolution, sur cette question, se dessine, avec une décision de la Cour de Cassation concernant un salarié licencié en raison de son lien de filiation avec un autre salarié de la même société (fait ressortant résolument de leur vie privée) dans laquelle elle a confirmé l'arrêt d'appel qui avait prononcé la nullité d'un tel licenciement [23]. Mais cette jurisprudence reste à confirmer dans l'avenir.

En tout état de cause, le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement n'est assorti de sanction spécifique qu'à l'égard d'un salarié ayant une ancienneté d'au moins deux années et employé dans une entreprise d'au moins onze salariés.

Dans cette hypothèse, les sanctions sont celles énoncées à l'article L. 122-14-4 du Code du travail : la réintégration du salarié au sein de la société si l'employeur et lui en sont d'accord, à défaut, le versement d'une indemnité d'un montant, au minimum, égal à celui des six derniers mois de salaires bruts perçus par le salarié. Le montant demandé par le salarié peut être supérieur à cette somme mais il doit alors prouver l'étendue de son préjudice, justifiant ainsi l'octroi d'une indemnité plus importante.

Les salariés qui ont moins de deux années d'ancienneté dans l'entreprise ou qui ont plus de deux années d'ancienneté mais dont l'entreprise emploie moins de onze salariés, ne peuvent prétendre, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, en vertu de l'article L. 122-14-5 du Code du travail. Il appartient au juge prud'homal d'apprécier l'étendue du préjudice subi par le salarié, en fonction des éléments de preuve apportés par ce dernier.


En conclusion, la tenue d'un blog par un salarié met en jeu des libertés publiques et des droits fondamentaux ayant valeur constitutionnelle que l'employeur ne peut violer, sans conséquence, en procédant abusivement au licenciement du salarié blogueur.

Le blog, en raison de sa grande facilité d'utilisation, tend à se démocratiser de plus en plus. Les contentieux en matière prud'homale, trouvant naissance dans l'activité du salarié blogueur, risquent donc fortement de se développer dans les années à venir.

par Me Stéphane Boudin
Avocat au Barreau de la Seine-Saint-Denis
Consultez la première partie de cet article : Le blog, cause de licenciement : principes juridiques applicables au blogueur à l'égard de son employeur.

13 Cass. Soc. 9 avril 1987, n° 83-45.425, Bull civ V n° 201 ; Cass. Soc. 21 février 1990, n° 86-45.246, Bull civ V n° 77

14 Cass. Soc. 14 mai 1996, n° 94-45.499, Bull civ V n° 189

15 Cass. Soc. 29 novembre 1990, n° 88-44.308, Bull civ V n° 598 ; Cass. Soc. 23 mai 2000, n° 98-40.633, Bull civ V n° 193

16 Cass. Soc. 26 janvier 2000, n° 97-43.047, Bull civ V n° 40

17 Cass. Soc. 29 mai 2001, n° 98-46.341, Bull civ V n° 183 ; Cass. Soc. 31 mars 2004, n° 02-40.993

18 Cass. Soc. 30 avril 2003, n° 00-44.811, Bull civ V n° 152

19 Cass. Soc. 3 juillet 2003, n° 01-44.717, 01-44.522 et 01-44.718

20 Cass.Soc. 27 juin 2000, n° 98-43.439, Bull civ V n° 250

21 Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-41.045

22 Cass. Soc. 12 juillet 1990, n° 89-43.446 ; Cass. Soc. 22 janvier 1992, n° 90-42.517, Bull civ V n° 30 ; Cass. Soc. 30 juin 1992, n° 89-43.840, Bull civ V n° 429 ; Cass. Soc. 16 décembre 1998, n° 96-43.540, Bull civ V n° 559

23 Cass. Soc. 1er juin 1999, n° 96-43.617, Bull civ V n° 249