La surveillance du salarié

En effet l’idée que les acteurs d’Internet se situaient dans une zone de non-droit dans laquelle il était impossible que de simples règles nationales ne s’appliquent à des pratiques hautement technologiques à la fois planétaires et anonymes, est devenue fausse. Plusieurs lois spéciales ont été adoptées pour tenir compte de la spécificité du phénomène, telle la loi du 1er août 2000 portant sur la responsabilité des acteurs de l’Internet. Pour le reste, on a pu constater que le vide juridique n’existait pas et que les règles classiques du droit s’appliquaient. (in « Ateliers de la concurrence », par M. le professeur Louis Vogel 14 mars 2001) Ainsi, les libertés fondamentales, notamment les libertés dites civiles qui consacrent le droit au respect de la vie privée, trouvent à s’appliquer tout comme les règles du droit du travail en matière de surveillance du salarié.

Effectivement force est de constater que l’utilisation des technologies par des employeurs peu scrupuleux au regard des obligations légales peut entraîner et favoriser des atteintes à la vie privée des personnes.

Consciente du problème, l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe a tenté d’avertir les Etats membres : elle invite « à prendre la mesure des mutations que les N.T.C.I ont engendrées, de leurs effets sur la vie de l’entreprise et sur la vie du travailleur, et à veiller à ce que leur développement ne se fasse pas au prix d’un abaissement des protections dont il doit bénéficier tant au niveau de ses conditions de travail que de sa vie privée. » L’Assemblée demande donc aux Etats membres « de réaliser les adaptations juridiques nécessaires afin d’adopter ou de maintenir dans leurs législations et réglementations un niveau élevé de protection du travailleur et de ses droits. »

La France dispose d’un arsenal juridique adapté à ces exigences par la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 (qui doit faire l’objet d’une modification du fait de la transposition obligatoire de la directive 95 /46 /CE ) mais aussi par le droit au respect de la vie privée réglementé par la loi du 17 juillet 1970 et consacré à l’article 9 du code civil.

Même si de prime abord on peut se demander en quoi la surveillance du salarié concerne les traitements automatisés de données et donc la loi Informatique et Liberté, force est de constater que les fichiers de données directement nominatives en constituent bien souvent les archétypes. Or, en matière de surveillance du salarié, efficacité rime souvent avec risque d’atteinte au droit respect de la vie privée. En effet pour effectuer un contrôle de leurs employés les entreprises sont souvent amenées à collecter des données qui peuvent être utilisées en cas de litige. Néanmoins il nous faut souligner qu’en la matière, la protection des travailleurs surveillés est privilégiée.
LES PRINCIPES REGISSANT LA SURVEILLANCE DU TRAVAILLEUR DANS L’ENTREPRISE.

S’il est évident que sans surveillance certaines personnes peu scrupuleuses peuvent négliger les fonctions qui leurs sont attribuées dans leur cadre professionnel, on est en droit de se demander sur quels fondements l’employeur peut surveiller ses employés. Sans doute les droits et libertés consacrés en 1793 pour le commerce et l’industrie ne sont pas étrangères à ce phénomène tout comme le droit de propriété. En effet l’employeur est souvent le propriétaire du lieu du travail de ses salariés. Si l’article 540 du code civil permet de « jouir et disposer de la manière la plus absolue... » de sa propriété, l’employeur, en tant que propriétaire de l’entreprise ne doit pas néanmoins en faire... « un usage prohibé par la loi ou les règlements. » Ainsi le propriétaire de l’usus, du fructus, et de l’abusus, doit, quand il veut mettre en place un système quelconque de surveillance, se plier à des principes de base tels que l’obligation d’information du salarié (I), le respect de la vie privée de celui-ci (II), ainsi qu’à une exigence de proportionnalité (III) entre le procédé de surveillance et le but recherché.

L’employeur doit respecter ces règles dès lors qu’il met en place un système de surveillance :

I-Les obligations d’information de l’employeur.

L’information des salariés. C’est la transparence qui prévaut en la matière. Le droit à l’information est un principe récurrent dans le droit des personnes car elle permet d’éveiller l’attention de ceux qui sont concernés et par là même de favoriser leur protection. Le code du travail en fait une formulation :

Article L 121-8 : « Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. »

Sans cette information préalable, l’employeur ne pourrait se prévaloir d’un enregistrement présenté en vue de prouver ce qu’il reproche au salarié ( une faute en général cf CCass Ch Soc 22 mai 1995) ou au candidat à un emploi.

Ainsi un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 14 mars 2000 en relevant que « seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est illicite » a permis le licenciement d’un salarié dont la faute avait été constatée par un système d’écoute téléphonique installé dans le but de justifier, en cas de litige avec les clients, les ordres de bourse reçus par téléphone.

L’information du Comité d’entreprise. Pour toute entreprise de plus de dix salariés l’existence d’un Comité d’entreprise est obligatoire, celui-ci en tant que tel est amené à être informé et consulté préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont « susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel. »

Il s’agit ici d’une nécessité imposé par le code du travail :

L’article L 432-2-1 dispose en son alinéa 3 :

« le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. »

II-Le respect de la vie privée du salarié.

La surveillance qui n’est donc pas par principe interdite doit néanmoins se combiner avec le respect de la vie privée de l’employé.

Ce principe ressort de l’article 9 du code civil :

« Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures ... propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à la vie privée . Ces mesures peuvent s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »

L’article L 120-2 du code du travail vient renforcer « proportionnellement » ce droit :

« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Le droit à l’intimité, le droit à l’image, le droit au secret des correspondances et des conversations téléphoniques et télématiques rentrent dans le champ d’application de l’article 9 du code civil par le biais de la jurisprudence étant donné que la loi ne détermine pas son champ d’application explicitement. Par ricochet on peut inclure ces droits dans ceux visés par l’article L 120-2 du code du travail tout en gardant en tête cette exigence de proportionnalité.

III-L’exigence de proportionnalité.

Le procédé de surveillance doit être proportionné avec le but recherché. Si on peut traduire par finalité, la notion de « but recherché » par le système de surveillance, on peut alors ici faire un rapprochement avec le principe de finalité qui pèse sur tout traitement de données.

Il est important de préciser que le respect de cette exigence doit être apprécié au regard du poste occupé par le salarié et que le délégué du personnel a un rôle important à jouer dans l’effectivité des protection accordés aux employés par le biais de son pouvoir d’alerte (A). D’autre part il faudra préciser une différence de solution possible selon que l’on se trouve en situation de litige porté devant une juridiction sociale ou pénale (B).

En effet l’article L 421-1-1 donne un pouvoir d’alerte aux représentants du personnel : « Si un délégué du personnel constate, notamment par l’intermédiaire d’un salarié, qu’il existe une atteinte au droit des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur. » « L’employeur ou son représentant est tenu de procéder sans délai à une enquête avec le délégué et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. »

A titre d’exemple on pourrait penser qu’un système d’écoutes téléphoniques ne serait pas proportionné s’il était établi en vue de recenser la productivité de l’employé. En revanche peut être considéré comme proportionnel au but recherché les systèmes de vidéo surveillance installés en vue de prévenir le vol dans les banques ainsi que dans les grandes surfaces.

On pourra noter à ce propos que le but recherché dans ces systèmes de surveillance porte ici plus sur la surveillance de la clientèle que sur celle de l’employé.

A/ L’étendue du pouvoir d’alerte du délégué du personnel :

Les délégués du personnel ne peuvent agir en nullité de licenciement à la suite d’une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles. En effet ces droits sont personnels mais la nullité du licenciement peut être obtenue indirectement. En effet le texte de l’article L 422-1-1 confère le pouvoir d’agir à « l’effet de réclamer le retrait des éléments de preuve obtenus par l’employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles. » Cette solution ressort aussi de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation rendu le 10 décembre 1997. Celle-ci pour arriver à cette solution énonce : « Si le délégué du personnel ne tient pas des dispositions de l’article L 422-1-1 du code du travail le pouvoir d’agir en nullité des licenciements prononcés par l’employeur à la suite d’une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles, ce texte lui confère le pouvoir d’agir à l’effet de réclamer le retrait d’éléments de preuve obtenus par l’employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles. »

La solution est intéressante puisque si la preuve qui est retirée est déterminante, le licenciement sera neutralisé.

B/ Remarque : une solution différente au cas de poursuite pénal.

On vient de le voir, dans le cadre d’une procédure de licenciement, la preuve de la faute du salarié ne peut être recevable, que si le procédé de surveillance ayant permis de constater cette faute est illicite.

Mais parallèlement, cette faute peut constituer une infraction pénale si l’on considère l’exemple du vol effectué par le salarié dans l’entreprise.

Dans cette hypothèse, la position de la chambre criminelle de la Cour de Cassation est bien différente de celle adoptée par la jurisprudence de la chambre sociale.

En effet la chambre criminelle de la haute juridiction énonce dans un arrêt du 6 avril 1994 que :

« les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Ils leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante. »

Dans cette hypothèse, l’employeur est donc protégé de son défaut d’information préalable concernant l’existence de son système de surveillance.

La justification afférente se retrouve dans la nature du droit de propriété qui est consacré par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, droit dont le caractère fondamental et absolu est consacré depuis un arrêt de la chambre criminelle du 22 avril 1823 de la Cour de Cassation :

« les dispositions des articles 545 et suivant du code civil sont un hommage rendu au droit sacré de la propriété lequel doit être d’autant plus scrupuleusement respecté qu’y porter atteinte c’est non seulement troubler mais même ébranler la société dont il est le fondement. »

L’analyse faite par la Cour de cassation est peut-être discutable mais il n’empêche qu’elle permet à l’employeur de faire valoir l’appréciation probante d’une preuve qui serait issue d’un système de surveillance installé à l’insu des employés et au mépris des dispositions légales. Mais cette possibilité n’est ouverte qu’au seul cas d’infraction pénale que l’employeur voudrait faire constater. Or comme toute personne, l’employé bénéficie du principe de la présomption d’innocence. Ainsi l’employeur peut voir sa responsabilité engagée par la suite si la valeur probante de la preuve apportée par le système de surveillance illicitement mis en place fait défaut.
LES DIFFÉRENTES FORMES DE SURVEILLANCE DU SALARIÉ .

La surveillance des travailleurs peut être facilitée par des moyens techniques dont la finalité première vise l’optimisation des conditions de travail et par là même la productivité de l’entreprise.

Il est dès lors légitime de ne pas interdire ces procédés dans la mesure où leurs utilisations se trouvent économiquement justifiées, à condition toutefois qu’elles ne portent pas atteinte aux droits des personnes concernées.

Un système de contrôle de l’activité des salariés n’est donc pas par principe interdit quand la surveillance en constitue la seule finalité. Sa validité dépend de sa conformité aux règles de base que nous avons présentées précédemment (voir les principes régissant la surveillance du salarié).

Mais si le dispositif de base trouve à s’appliquer il faut y ajouter des règles ponctuelles et spécifiques pour chaque système utilisé. En effet même si les règles de bases constituent un garde fou indispensable, celles-ci peuvent apparaître insuffisantes aux vues des différentes techniques utilisées.

Ainsi chaque procédé est aujourd’hui juridiquement encadré ( utilisation de badge magnétiques ou électroniques, d’autocommutateurs, d’écoutes téléphoniques, surveillance de l’ordinateur et du courrier électronique, systèmes de vidéosurveillances). Cet encadrement reprend en réalité les obligations et principes que nous avons vu précédemment en rajoutant des précisions concernant le temps de la conservation des données et le système de déclaration préalable auprès de la CNIL.

A/ LES BADGES MAGNETIQUES ET ELECTRONIQUES.

1/ Techniques et utilisations :

Dans de nombreuses entreprises des badges sont mis à disposition du personnel pour organiser et limiter les déplacements dans les locaux. Ce système connaît plusieurs applications et son utilité n’est plus à prouver. Néanmoins afin de mieux percevoir les risques de dérives il convient de retracer succinctement les différentes formes d’utilisation de ces badges.

Ils permettent de limiter et de contrôler l’accès à l’entreprise.
Ils peuvent autoriser l’accès de certaines zones de l’entreprise aux seules personnes habilitées.
Ils peuvent enregistrer les horaires d’entrée et de sortie des employés.
Ils peuvent avoir fonction de porte-monnaie électronique utilisable dans le restaurant de l’entreprise ou pour les photocopieuses.
Ils peuvent combiner toute ces fonctions.

Toutes ces applications sont licites et relativement utiles pour l’employeur et parfois aussi pour les salariés. En effet on imagine facilement que dans une centrale nucléaire certaines parties de l’enceinte ne doivent pas être accessible par tout le personnel pour des raisons de sécurité et de bon fonctionnement, à un autre niveau, on peut comprendre qu’une société de productions audiovisuelles réserve l’accès des studios d’enregistrement et de contrôle média aux seules personnes concernées. Néanmoins comme elles peuvent permettre une traçabilité du salarié qui peut s’avérer redoutable il est nécessaire d’observer ces pratiques attentivement.

2/Rappel des obligations de base de l’employeur : La loi du 6 janvier 1978 trouve à s’appliquer mais aussi des dispositions du code du travail :

Obligation de déclaration préalable : S’agissant d’un traitement automatisé la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 trouve à s’appliquer. La déclaration préalable est la première formalité à effectuer, elle est prévue par l’article 16 de l’actuelle loi. Néanmoins cette déclaration n’est qu’ordinaire. Elle n’est qu’une officialisation du système de surveillance auprès de la CNIL. Le contrôle par badge aura donc faire l’objet d’une déclaration ordinaire avant sa mise en service dans l’entreprise.

Obligation d’information :

S’agissant d’un traitement automatisé, la loi du 6 janvier 1978 impose une obligation d’information des personnes fichées. Cette information doit rappeler que les personnes disposent d’un droit d’accès et de rectification. Et s’agissant d’un système de collecte concernant personnellement le salarié, l’article L121- du code du travail impose l’information de ce dernier. Aussi l’article L432-2-1 du même code prévoit l’information du comité d’entreprise.

3/Principes complémentaires régissant la surveillance par badges :

Principe de proportionnalité :

Les moyens employés pour surveiller les employés doivent être proportionnés avec la finalité recherché par l ’employeur. En la matière la CNIL a dénoncé les dérives observées dans la surveillance des salariés dans son 20è rapport d’activité. Ainsi la Commission relève que le contrôle de la sécurité et de la productivité cache parfois l’établissement de profils professionnels, intellectuels ou psychologiques des salariés. Ce genre de finalité n’est pas illicite, mais une déclaration précise doit être faite dans un souci de transparence afin de permettre aux personnes concernées d’utiliser leurs droits d’opposition, d’accès et de rectification.

Période de conservation :

Pour les données concernant les horaires d’entrée et de sortie, la CNIL recommande de ne pas les conserver au-delà d’une durée de trois mois. Cette recommandation ne s’applique pas aux personnes disposant d’une liberté dans l’aménagement de leur temps de travail puisque celles-ci gèrent sur l’année le nombre d’heures qu’elles doivent consacrer à l’entreprise. Pour ce qui est des données monétiques ( porte-monnaie électronique), l’article L 611-9 du code du travail dispose qu’elles peuvent être conservées le temps de solder l’opération.

Cas particulier des salariés protégés :

Les délégués syndicaux et les représentants du personnel disposent d’un statut particulier dans le droit du travail. C’est pourquoi les articles L 412-17 et L 424-3 et L 434-1 du code du travail prévoient que les systèmes de badges ne doivent pas entraver leur liberté d’aller et venir dans l’entreprise dès lors qu’ils sont dans l’exercice de leurs fonctions syndicales. De plus l’employeur n’a pas à savoir quelles sont les personnes que les délégués syndicaux ou représentants du personnel vont rencontrer dans l’exercice de leur fonction.

La SURVEILLANCE DE LA LIGNE TELEPHONIQUE DE L’EMPLOYÉ .

Elle prend pour l’essentiel deux formes à savoir :
l’utilisation d’autocommutateurs.
Les écoutes téléphoniques dans l’entreprise.

1/ L’UTILISATION D’AUTOCOMMUTATEURS DANS L’ENTREPRISE :

A/ Techniques et utilisation de l’autocommutateur :

Pour contrôler et réduire les coûts des communications , les entreprises installent de plus en plus souvent des autocommutateurs téléphoniques. Ce sont des standards que l’on couple avec un logiciel dit de taxation permettant d’obtenir une liste détaillée des appels passés par chaque poste qu’ils soient entrant ou sortant. En d’autres termes ce système permet de dresser un listing détaillé de l’activité de chaque poste téléphonique mis à disposition des employés dans l’entreprise. Il ne s’agit pas d’un système d’écoute téléphonique mais seulement d’obtenir la liste des numéros entrant et sortant ainsi que la durée des communications passés par les différents poste téléphonique de l’entreprise. L’utilisation d’un autocommutateur permet également d’allouer certains services supplémentaires sur les postes téléphoniques comme l’autorisation d’appel à l’étranger, autorisation de renvoi de l’appel vers un numéro hors entreprise...

B/ Régime juridique applicable aux autocommutateurs :

Il est largement encadré. La CNIL y a consacré une délibération (n° 94-113) le 20 décembre 1994. Il s’agit d’un traitement de données indirectement nominatives. Un numéro de téléphone n’identifie certes pas une personne directement, mais elle reste très facile de retrouver celle-ci en procédant ultérieurement à un recoupement avec l’annuaire de l’entreprise par exemple. Dès lors les principes de bases applicables à la surveillance des salariés ainsi que les règles de la loi du 6 janvier 1978 doivent être mis en œuvre ( déclaration à la CNIL , consultation du comité d’entreprise, information des salariés, conservation des données, respect du principe de finalité, respect du statut des salariés protégés.)

Déclaration préalable à la CNIL :

Les articles 15, 16 et 17 de la loi du 6 janvier 1978 imposent une obligation de déclaration préalable. Cette obligation concerne tous les traitements d’informations nominatives. (lien déclaration préalable in les obligations du maître de fichiers)

- Obligation d’information : Elle concerne autant celle des salariés que celle du comité d’entreprise :

Information des salariés : Le code du travail en fait une formulation dans l’article L121-8 : Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à al connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. Si l’on en croit les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 22 mai 1995 et du 14 mars 2000 n°98-42.090, sans cette information préalable, l’employeur ne pourrait se prévaloir d’un enregistrement présenté en vue de prouver la faute d’un salarié.

Information du comité d’entreprise : L’article L 432-2-1 dispose en son alinéa 3 que : le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

- Respect de la vie privée des salariés :

L’article 5 de la délibération du 20 décembre 1994 dispose en la matière que les 4 derniers chiffres des numéros appelés doivent être rendus invisibles. Cette exigence intéresse les cas où les listings peuvent être portés à la connaissance d’autres salariés. Mais puisqu’il paye la facture des communications passées par ses employés, l’employeur peut avoir connaissance de l’intégralité des numéros.

Durée de la conservation :

La durée de conservation des données relatives aux numéros de téléphone appelés ne doit pas dépasser 6 mois d’après l’article 4 de la délibération du 20 décembre 1994.

Le cas des salariés protégés :

Les représentants syndicaux et les représentants du personnel doivent disposer d’une certaine intimité à l’occasion de leurs attributions syndicales et représentatives. Dans cette optique, l’article 6 de la délibération du 20 décembre 1994 dispose que ces derniers doivent disposer d’une ligne de téléphone non connectée à l’autocommutateur.

2/ L’UTILISATION DES ÉCOUTES TÉLÉPHONIQUES DANS L’ENTREPRISE :

A/ Justifications des écoutes téléphoniques :

Dans différentes hypothèses l’écoute voire l’enregistrement des conversations téléphoniques peuvent être justifiés. Ainsi quand le téléphone est l’outil de travail principal d’une entreprise, l’écoute peut par exemple jouer un rôle pédagogique pour la formation de futurs employés. Aussi l’enregistrement peut s’avérer nécessaire pour conforter la preuve d’une transaction passée par téléphone (ordre de bourse).

B/ Le cadre juridique des écoutes téléphoniques :

Les écoutes téléphoniques quel que soit le contexte sont toujours envisagées avec beaucoup de précaution car la sphère de la vie privée de la personne humaine peut être remise en cause par ce moyen de surveillance. Ainsi de lourdes sanctions sont prévues en cas d’atteintes au droit au respect de la vie privée, ou aux formalités à remplir avant toute installation du système de surveillance.

Les sanctions encourues :

L’article 226-15 du code pénal sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 300 000 francs d’amende ( un peu moins de 50 000 euros) le fait commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’ utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l’installation d’appareils conçus pour réaliser de telles interception.

La protection est double dans la mesure où l’article 226-1 du code pénal vient sanctionner les écoutes en se plaçant sur le terrain de la vie privée de la personne concernée.

Article 226-1 : Est puni d’un an d’emprisonnement et de 300 000 francs d’amende ( un peu moins de 50 000 euros) le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privée ou confidentiel ;

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.

Les précisions apportées en droit du travail :

Une réponse ministérielle du 2 avril 1990 est venue préciser les dispositions de l’article 226-1 du code pénal. Il est en effet précisé que : « le seul fait d’aviser à l’avance un salarié que ses communications téléphoniques sont susceptibles d’être écoutées ou enregistrées ne saurait permettre à l’employeur d’échapper à sa responsabilité pénale si l’employé n’a pas auparavant donné son consentement ne serait-ce que de façon tacite. L’infraction pourrait être également caractérisée dans la mesure où le correspondant téléphonique de l’employé n’est pas quant à lui averti que sa conversation, qui peut être d’ordre personnelle, est enregistrée ou écoutée par un tiers. »

Une demande d’autorisation préalable obligatoire :

L’article 226-3 du code pénal dispose qu’une telle installation doit faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès du secrétariat général de la défense nationale. A cette issue l’écoute et l’enregistrement des conversations téléphoniques peuvent être autorisés ponctuellement. Bien évidemment les dispositifs protectionnistes du code du travail concernant l’information du salarié ( article L 121- et de la consultation du comité d’entreprise (article L 432-2-1) doivent être appliqués au cas d’autorisation préalable par le secrétariat général de la défense nationale.

La CNIL et la loi Informatique et liberté en matière d’écoutes téléphoniques :

Si le dispositif est informatisé la loi du 6 janvier 1978 s’applique et les formalités de déclaration des articles 16 et 17 doivent être effectuées. Si le dispositif n’est pas informatisé mais que les communications sont enregistrées et conservées, la CNIL est compétente.

Pour ces hypothèses la Commission a rendu des recommandations :

L’information des salariés doit être préalable à l’installation du système ; elle doit également concerner les conséquences individuelles qui pourront résulter des écoutes et les périodes pendant lesquelles celles-ci seront effectuées.
Les employés doivent pouvoir exercer leur droit d’accès. Un compte rendu des conversations enregistrées doit être fourni sur demande de l’intéressé.
Les salariés doivent pouvoir disposer de lignes non connectées au dispositif d’écoute pour leurs conversation privée.
Lorsque les enregistrements ont pour objectif de contrôler la qualité d’une prestation téléphonique, ils doivent être effacés dès lors que le contrôle a été effectué.
Les clients appelants doivent être informés de l’enregistrement de leur appel.

LA SURVEILLANCE DE L’ORDINATEUR DU SALARIÉ

1/Les pratiques actuelles de l’entreprise : les logiciels de contrôle.

A/ Justifications techniques et utilisations :

Dans la majorité des entreprises qui utilisent l’outil informatique, l’ensemble des postes sont aujourd’hui connectés en réseau par l’ordinateur. Plusieurs raisons viennent justifier cette technique :
Cela permet de partager le matériel (imprimante) et la connexion à Internet ou à l’Intranet mis enplaceparl’entreprise.
C’est également un moyen de faciliter les communications des employés qui peuvent ainsi s’échanger des documents sans avoir à se déplacer.
La maintenance des postes de travail peut être effectuée à distance par les informaticiens de l’entreprise. (administrateur réseau)

Parallèlement à la technique de connexion en réseau, les employeurs utilisent des logiciels de contrôle. Ceux-ci permettent un suivi en temps réel de l’activité sur chaque poste informatique connecté. Officiellement ce procédé est justifié par le souci des employeurs de protéger l’ensemble de leur système informatique des attaques extérieures. Il est évident que lorsque les postes sont connectés au réseau Internet, il convient d’assurer la protection des documents confidentiels et des secrets de fabrication vis-à-vis de l’extérieur qui sont stockés dans les machines. Mais il serait hypocrite de prétendre que ces systèmes font de la sécurité la seule finalité. En pratique ces systèmes sont aussi utilisés pour surveiller l’activité des salariés car il faut reconnaître qu’avec le développement de l’Internet, la tentation de se distraire est grandissante dans les sociétés qui disposent d’un accès permanent à la toile. Ainsi les logiciels de contrôle peuvent valablement être utilisés pour surveiller l’activité des employés en dehors de toute préoccupation sécuritaire. En effet l’employeur peut avoir intérêt à identifier les employés qui négligent leur travail.

B/Le régime juridique applicable aux logiciels de contrôle :

Les principes de base doivent être respectés, à savoir : information du personnel, information du comité d’entreprise, respect du principe de proportionnalité. S’agissant d’un système informatisé, la loi du 6 janvier 1978 s’applique. La chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcé en ce sens le 7 juillet 1998 concernant l’introduction dans l’entreprise de ces procédures particulières de contrôle.

Déclaration à la CNIL :

Les articles 15, 16 et 17 de la loi du 6 janvier 1978 imposent une obligation de déclaration préalable. Cette obligation concerne tous les traitements d’informations nominatives. (lien vers la déclaration préalable)

Obligation d’information des salariés :

Dès lors qu’une procédure de surveillance est mise en place, l’information des personnes concernées apparaît comme un principe essentiel, que ce soit sur le fondement de la loi Informatique et Liberté que sur le droit du travail.

Informations des salariés :

Le code du travail en fait une formulation dans l’article L121-8 : Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à al connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. Si l’on en croit les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 22 mai 1995 et du 14 mars 2000 n°98-42.090, sans cette information préalable, l’employeur ne pourrait se prévaloir d’un enregistrement présenté en vue de prouver la faute d’un salarié.

Information du comité d’entreprise : L’article L 432-2-1 dispose en son alinéa 3 que : le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

C/ Application jurisprudentielle particulière :

Un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 18 juillet 2000 (n° 98-43.485 social pratique n° 335) semble apporter une exception à l’exigence d’information des personnes concernées par un système de logiciel de contrôle. En effet dans cet arrêt, la Haute juridiction valide un licenciement d’un employé dont la faute avait été constatée grâce à un système de traçage informatique jusqu’alors ignoré du personnel et du Comité d’entreprise. Pour arriver à sa solution la Cour de cassation estime qu’un « mode de traçage permettant d’identifier » des comptes bancaires ne peut être assimilé à un système de surveillance. Ainsi la chambre sociale de la Cour relève que « la mise en place d’un système d’exploitation intégrant un mode de traçage permettant d’identifier les consultants de comptes bancaires ne peut être assimilée à un système de surveillance ; le travail effectué par l’utilisation de l’informatique ne pouvant avoir pour effet de conférer l’anonymat aux tâches des salariés. En conséquence, l’employeur n’avait pas l’obligation d’informer ni les salariés ni le comité d’entreprise et il pouvait se servir des éléments obtenus par ce procédé pour justifier le licenciement. »

Cette solution est déroutante dans la mesure où elle vient remettre en cause le devoir d’information qui pèse sur l’employeur auprès des salariés et du Comité d’entreprise. Ainsi dans le domaine bancaire, un système de surveillance se différencie d’un système de surveillance du poste informatique. Or en ce domaine le devoir de discrétion et le secret constituent des éléments essentiels de la relation de travail qui semblent justifier à bon droit que l’on n’assimile pas un système de surveillance d’un poste informatique avec celui qui rentre dans le champ d’application des lois informatique et liberté et du droit social.

LA VIDÉO SURVEILLANCE DANS L’ENTREPRISE

Ce système de contrôle peut recouvrir deux applications :
Les lieux publics et ouverts au public.
Les lieux privés.

1/ Le régime juridique de la vidéo surveillance dans les lieux publics :

Même si la finalité première de ces dispositifs est la sécurité, le personnel travaillant dans une banque ou un magasin peuvent légitimement se sentir concernés. Un lieu public ou ouvert au public pouvant être une banque ou un magasin quelconque un système de vidéo surveillance qui y est installé relève de la loi du 21 janvier 1995 sur la vidéo surveillance. L’article 10 de cette loi impose une procédure de déclaration et de demande d’autorisation administrative qui doit être faite auprès des services de la préfecture. Cette autorisation est délivrée après avis d’une commission départementale présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire.

Dans cette hypothèse la situation du public et celle des personnes qui travaillent sur les lieux filmés est identique : Ils disposent d’un droit d’accès aux enregistrements. Néanmoins cet accès peut être refusé pour des raisons intéressant la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique. Les enregistrements doivent être détruits au bout d’un mois.

Il faut préciser que la CNIL est compétente dès lors que les images enregistrées alimentent un fichier. L’alinéa premier de l’article 10 de la loi du 21 janvier 1995 dispose en effet que les enregistrements sont dans cette hypothèse des informations nominatives.

2/ Le régime juridique de la vidéo surveillance dans les lieux privés :

A/ Législation et tempérament jurisprudentiel :

Lorsque les caméras sont installées sur les lieux du travail, cela constitue un dispositif de surveillance qui doit respecter les dispositions sociales envisagées dans les principes de base :
Obligation d’information et de consultation du Comité d’entreprise (article L 432-2-1 du code du travail).
Obligation d’informer le personnel préalablement ( article L 121-8 du code du travail).

Il faut noter que la chambre sociale de la Cour de cassation est venue tempérer cette obligation d’information préalable en admettant le 31 janvier 2001 (D 20 février 2001) qu’il « n’est pas interdit à un employeur de mettre en place, sans en avertir le personnel ni informer et consulter le comité d’entreprise, des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas. »

B/ Le rôle de la CNIL :

La CNIL est compétente si les enregistrements alimentent un fichier informatique. Elle est compétente si le système a recours à des moyens informatiques. Dans ce cas une déclaration préalable doit être effectuée avant même que le système ne soit mis en place.

Dans cette hypothèse on peut se demander si la déclaration doit être faite dès lors que les prises sont effectuées au moyen d’une web-cam. On peut légitimement répondre par l’affirmative dans la mesure où cette technologie n’est utilisable qu’avec un ordinateur.

A défaut de moyen informatique il est possible d’affirmer que dans certaines hypothèses, les dispositifs de la loi du 6 janvier 1978 trouvent à s’appliquer. Ainsi :
Si les enregistrements sont utilisés comme mode de preuve dans une procédure de licenciement, c’est qu’ils ont été stockés. IL est facile alors de penser que ce stockage constitue un traitement permettant de faire valoir la compétence de la CNIL.
Si les enregistrements sont utilisés pour dresser un profil des employés ce genre d’utilisation constitue à l’évidence un traitement de données qui doit respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978. En effet cela implique un stockage de données comportementales et leur traitement qui permet à la CNIL d’être compétente en la matière.

A un autre niveau on est en droit de se demander si l’image d’une personne est une donnée nominative. La question est discutée. En tout état de cause l’image est au cœur de la vie privée. Ainsi l’article 226-1 du code pénal sanctionne la captation clandestine de l’image d’autrui dans un chapitre intitulé « des atteintes à la personnalité » dans une section consacrée à l’atteinte à la vie privée.


voir aussi Un employeur condamné pour avoir ignoré les activités en ligne d’un de ses salariés Lucent Technologies vient d’être condamnée par un tribunal marseillais pour les agissements de l’un de ses salariés sur son site personnel. Une décision qui, si elle était confirmée, motiverait un renforcement de la cybersurveillance au travail.