Le blog, cause de licenciement : principes juridiques applicables au blogueur à l'égard de son employeur (partie 1)

e terme blog provient de la contraction des mots "web" et "log" et désigne un site Internet composé d'articles (appelés également billets), mis à jour régulièrement par son ou ses auteurs (appelés blogueurs) et classés par ordre antéchronologique.

Un blog peut avoir plusieurs objectifs pour son auteur : faire partager son quotidien professionnel ou/et personnel, parler de ses passions, évoquer des sujets de société, réagir à l'actualité...

Un internaute peut laisser un commentaire sous l'article d'un blog. S'il est lui-même blogueur, il peut également placer un lien (appelé trackback) entre un article rédigé sur son propre blog et un d'un autre blog (sur le même sujet ou un sujet connexe). Enfin, si c'est un visiteur récurrent d'un blog, il peut s'y abonner afin d'être informé automatiquement de ses mises à jour.

Il existe à l'heure actuelle une multitude de blogs (environ cinq millions en France) sur tous les thèmes possibles et inimaginables. Tous les grands médias (presse écrite, chaîne de radio ou de télévision, fournisseurs d'accès Internet) ont créé leur propre plate-forme de blogs à destination de leurs usagers.

Mais ce raz de marée n'est pas sans conséquence. Ainsi, durant les dernières années, nous avons vu émerger de nouveaux types de contentieux, trouvant leur cause dans les blogs et notamment des contentieux en droit du travail.

Jessica Cutler, assistante parlementaire, Ellen Simonetti, hôtesse de l'air, Joyce Park, Heather Armstrong ou plus récemment, Catherine Sanderson (Petite Anglaise) [1], toutes ces femmes ont été licenciées après que leur employeur ait découvert l'existence de leur blog. Et pourtant, aucune d'entre elles ne mentionnait expressément son nom, se contentant d'évoquer, au détour de quelques articles sur plusieurs centaines, des détails relatifs à leur activité professionnelle.

L'affaire Petite Anglaise est ici symptomatique et a pris de telles proportions que des extraits de la lettre de licenciement par son employeur, la société Dixon Wilson, sont même consultables sur Internet [2].

La blogosphère, relayée par certains médias, s'est émue à plusieurs reprises de cet état de fait, à la suite notamment des mésaventures de plusieurs fonctionnaires (de l'Éducation Nationale, de la Police, de l'Inspection du Travail...) avec leur hiérarchie à cause de leur blog.

Le présent article va donc tenter de dégager les principes juridiques applicables à la situation du blogueur à l'égard de son employeur (I) et déterminer la validité du licenciement qui pourrait être prononcée par ce dernier, suite à la découverte du blog du salarié et ses conséquences (II)
Nota : la partie 2 est proposée dans un second article publié sur Net-iris sous le titre : le blog, cause de licenciement : détermination de la validité du licenciement du salarié blogueur et ses conséquences.
I - Les principes juridiques applicables au blogueur à l'égard de son employeur
A) La liberté d'expression

La liberté d'expression a été consacrée par la Déclaration française des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dans son article 11 : "la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi". Le Conseil Constitutionnel lui a reconnue valeur constitutionnelle.

Elle est également garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen dans son article 10 : "toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière...".

Le législateur a consacré la liberté d'expression en droit du travail dans l'article L. 120-2 du Code du travail qui dispose, de manière générale, que : "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché" et surtout dans l'article L. 461-1 du même code qui dispose que : "Dans les entreprises [...], les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. [...] Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement".

A partir de ce dernier article, la Cour de Cassation, dans son arrêt Clavaud [3] a dégagé le principe de la liberté d'expression individuelle du salarié dans et hors de l'entreprise en retenant que : "la Cour d'appel n'a fait état de l'article L. 461-1 du Code du travail que pour en déduire que l'exercice du droit d'expression dans l'entreprise étant, en principe, dépourvu de sanction, il ne pouvait en être autrement hors de l'entreprise où il s'exerce, sauf abus, dans toute sa plénitude".
Il existe toutefois des limites à la liberté d'expression.

L'employeur peut, en effet, sanctionner le salarié qui abuse de son droit d'expression en tenant des propos injurieux, dénigrants ou diffamatoires ou en divulguant à des tiers des informations confidentielles concernant la société ou ses salariés. La volonté du salarié de mettre en cause la réputation de la société ou les compétences de ses organes dirigeants doit être démontrée. Dans cette hypothèse, l'employeur peut relever à l'encontre du salarié une faute voire une faute grave et procéder à son licenciement disciplinaire [4].

Si, par contre, le salarié se contente de critiquer, dans un but louable, la politique de l'entreprise ou de contester une décision prise à son encontre, aucun abus de l'exercice de sa liberté d'expression ne peut lui être reproché.

A noter qu'en ce qui concerne les cadres et surtout les cadres dirigeants de société qui se voient bien souvent imposés une obligation de réserve, la jurisprudence est plus sévère à leur égard en retenant plus facilement l'existence d'un abus de droit de leur part.

L'auteur d'un blog qui viendrait à évoquer son employeur ou ses collègues au détour d'un article ne pourrait pas être sanctionné pour cela, à condition de ne pas les insulter, les dénigrer ou porter atteinte à leur réputation.

Si l'insulte, le dénigrement voire la diffamation sont des concepts assez évidents à circonscrire, il en va autrement des révélations de nature à porter atteinte à l'image de l'entreprise.

A titre d'exemple, aux États-Unis, Michael Hanscon, ingénieur chez Microsoft, a été licencié pour avoir publié des photographies de la livraison de palettes d'ordinateurs de la marque Apple au siège de Microsoft avec pour commentaire : "Même Microsoft veut des G5".

Autre exemple, Catherine Sanderson (Petite Anglaise) a dépeint sa société ainsi que l'un de ses supérieurs hiérarchiques, comme présentant une image plutôt conservatrice : "un portrait de la reine dans un cadre, du chocolat Cadbury's, du thé Tetley … ; un senior partner portant des bretelles et des fixe-chaussettes, allant dans des Gentlemen's clubs à Londres et appelant les secrétaires des dactylos".
Peut-on estimer que ces révélations décrédibilisent leur employeur ?

Il faut ici envisager leur impact négatif sur un internaute lambda et non, bien évidemment, sur un lecteur averti, tel qu'un collègue de travail du blogueur.

En la matière, la recherche de l'intention véritable du blogueur est primordiale pour caractériser ou non l'abus de droit de sa liberté d'expression.
B) La vie privée ou personnelle du salarié

La vie privée est garantie par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen : "toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance".

Elle l'est également en vertu de l'article 9 du Code civil : "chacun a droit au respect de sa vie privée".

Une difficulté se pose en ce qu'il est quelque peu audacieux de considérer que la tenue d'un blog est un élément de la vie privée de son auteur, garantie par les textes ci-dessus, en raison du caractère manifestement public du blog, consultable par tous, au contraire, par exemple, de la correspondance électronique.

Il faut donc dépasser la simple notion de vie privée du salarié pour se référer à la notion de vie personnelle, notion plus large, consacrée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 14 mai 1997 qui précise que "les agissements du salarié dans sa vie personnelle ne sont pas constitutifs d'une cause de licenciement" [5].

La tenue d'un blog non professionnelle est manifestement un élément de la vie personnelle d'un individu.

Le principe dégagé par la jurisprudence est le suivant : "un fait imputé au salarié ne peut constituer une faute s'il relève de sa vie personnelle" [6].

Toutefois, si compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, le fait imputé au salarié a causé un trouble objectif caractérisé au sein de cette dernière, il peut entraîner le licenciement du salarié pour cause réelle et sérieuse, voire même son licenciement disciplinaire [7].

La difficulté vient ici du flou juridique de la notion de trouble objectif caractérisé au sein de l'entreprise, notion interprétée de manière restrictive [8].

Dans l'hypothèse d'un licenciement, elle est bien évidemment à rapprocher de la cause réelle et surtout sérieuse de ce dernier. En effet, démontrer l'absence de trouble objectif caractérisé revient à démontrer l'absence de cause sérieuse du licenciement.

Rappelons que la cause sérieuse a été définie par une déclaration ministérielle ancienne comme "une cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement" [9].

Ainsi, l'employeur qui souhaite licencier un salarié pour un fait tiré de sa vie personnelle ne peut se contenter d'invoquer la notion de trouble objectif caractérisé au sein de l'entreprise en recourant, en réalité, à une appréciation subjective des conséquences des agissements du salarié.

Il doit démontrer en quoi concrètement ces agissements ont causé un trouble, matériellement vérifiable, rendant impossible sans dommage pour l'entreprise la poursuite de la relation de travail. Cette démonstration est bien évidemment facilitée lorsque les agissements du salarié ont causé un préjudice certain.

Dans le cas, par exemple, de la blogueuse Alice, nous laissons le lecteur apprécier si la découverte par son employeur de son blog sur lequel elle publie des photographies d'elle en tenue légère causait ou non un trouble objectif caractérisé au sein de l'entreprise, justifiant son licenciement [10].

Une interrogation subsiste dans l'hypothèse où le blogueur alimente son blog sur son lieu de travail pendant ses heures de travail, éventuellement au détriment de ce dernier. Ce fait peut-il constituer en lui-même une cause de licenciement, voire de licenciement disciplinaire, nonobstant le contenu du blog ou le trouble objectif caractérisé causé à la société ?

Le souci est ici d'assurer un certain niveau d'effectivité d'heures travaillées en recherchant l'éventuel abus par le salarié de l'utilisation de l'outil informatique, mis à sa disposition par son employeur, dans un but personnel.

Un parallèle pourrait être établi avec la situation du salarié qui use de l'outil informatique professionnel pour envoyer des messages électroniques personnels.

Un rapport sur la cybersurveillance des salariés dans l'entreprise de la CNIL a rappelé la nécessité d'une information préalable des salariés et une tolérance de l'usage à des fins privés de la messagerie électronique par les salariés, sous réserve qu'ils en aient un usage raisonnable [11].

Par ailleurs, la jurisprudence a jugé que : "le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur" [12].

Mais le blog étant, par essence, un espace public peut-il bénéficier d'une jurisprudence fondée plus particulièrement sur le principe du secret des correspondances ou faut-il comprendre cette jurisprudence de manière plus large comme accordant au salarié un vrai droit de vaquer à des occupations personnelles sur son lieu de travail ?

En tout état de cause, se pose le problème de la preuve de l'abus de droit du salarié blogueur, l'employeur ayant l'obligation d'informer préalablement les salariés de l'existence d'un système de cybersurveillance et de la possibilité qu'il se réserve d'en faire usage dans le cadre d'éventuelles procédures disciplinaires.

L'employeur, pour apporter la preuve de ce que son salarié blogue au lieu de travailler, ne peut raisonnablement pas se contenter de relever les heures et jours de mise en ligne des billets sur le blog du salarié en les comparant avec ses horaires de travail.

En effet, la plupart des blogs dispose d'une fonction permettant de programmer la mise en ligne future d'un billet déjà rédigé. De plus, la simple mise en ligne manuelle d'un billet ne prend que quelques secondes, s'il a été rédigé au préalable.

Ainsi, l'employeur ne peut plus reprocher au blogueur que l'abus du temps passé, consacré effectivement à la rédaction des billets, preuve difficile à rapporter, d'autant plus si le salarié prend la simple précaution de conserver les brouillons de ses billets sous forme de fichiers textes dans un répertoire de son ordinateur professionnel dénommé "personnel".

L'employeur doit donc motiver avec attention la lettre adressée à un salarié qu'il envisage de licencier en raison de son blog, sous peine de se voir sanctionné par les tribunaux pour licenciement injustifié.

par Me Stéphane Boudin
Avocat au Barreau de la Seine-Saint-Denis
Consultez la seconde partie de cet article : Le blog, cause de licenciement : détermination de la validité du licenciement du salarié blogueur et ses conséquences.

1 le blog Petite Anglaise

2 La lettre de licenciement de Petite Anglaise - article de Me Eolas

3 Cass. soc. 28 avril 1988, n° 87-41.804, Bull. civ. V n° 257

4 Voir par exemple : Cass. soc 14 mai 1987, n° 83-46.073, Bull civ V n° 332 ; Cass. soc. 30 juin 1982, n° 80-41.114, Bull civ V n° 425 ; Cass. soc. 24 janvier 1989, n°85-43.282

5 Cass. Soc. 14 mai 1997, n° 94-45.473, Bull civ V n° 175

6 Cass. Soc. 26 septembre 2001, n° 99-43.636

7 Cass. Soc 17 avril 1991, n° 90-42.636, Bull civ V n° 201 ; Cass. soc. 16 mars 2004, n° 01-45.062

8 Cass. Soc. 16 décembre 1998, n° 96-43.540, Bull civ V n° 559 et pour une illustration récente : Cass. Soc. 18 mai 2007, n°05-40.803

9 Décl. Min. Trav. 29 mai 1973, JOAN CR, 30 mai, p. 1619

10 Beaucoup plus tard - article d'Alice, blogueuse licenciée

11 La cybersurveillance des salariés dans l'entreprise, rapport d'étude et de consultation publique de la CNIL, mars 2001

12 Cass. Soc 2 octobre 2001, n° 99-42.942, Bull civ V n° 291 ; Cass. soc. 12 octobre 2004, n° 02-40.392, Bull civ V n° 245