L'extension des procédures collectives aux autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante

INTRODUCTION

La loi du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a étendu l'application des procédures collectives aux « autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris celles exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé », « autres » signifiant la volonté du législateur de laisser à part les autres indépendants que sont les commerçants, artisans et agriculteurs, qui bénéficient d'un régime obligeant parfois au maintien de catégories professionnelles séparées. Si cette extension est le fruit d'une longue évolution de la législation du droit des faillites, elle n'en constitue pas moins une remarquable évolution historique.

En effet, c'est au gré des réformes que le champ d'application des procédures collectives s'est peu à peu élargi à des personnes physiques ou morales qui y échappaient auparavant (1). Ainsi, jusque dans les années 1960, les procédures collectives étaient réservées aux commerçants et aux sociétés commerciales. C'est la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes qui a permis d'appliquer les procédures collectives aux personnes morales de droit privé non commerçantes. Par la suite, la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a soumis les artisans à ces mêmes procédures. Puis, par une loi du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, le législateur a de nouveau étendu le champ d'application des procédures collectives aux agriculteurs. Enfin, la loi de sauvegarde des entreprises a permis l'ouverture de ces procédures collectives aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante autre que commerciale, artisanale ou agricole.

Cette dernière extension n'était pas la plus évidente.

Plusieurs raisons expliquent le fait qu'il ait fallu attendre la loi du 26 juillet 2005 pour que les personnes physiques exerçant une profession libérale bénéficient des procédures collectives, rejoignant ainsi les personnes morales de même exercice, telles que les sociétés civiles professionnelles et les sociétés d'exercice libéral (2).

En premier lieu, la société reconnaissait à ces professions un certain prestige, qui pouvait expliquer, en partie, leur éloignement du droit des faillites. En outre, ces activités professionnelles indépendantes étaient souvent tenues de respecter des règles qui leurs étaient propres - des règles déontologiques - telles que le secret professionnel, l'indépendance d'exercice ou la confidentialité, ce qui contribuait à les éloigner un peu plus du champ des procédures collectives.

Economiquement non plus, il n'était pas imaginable que ces professions soient soumises à de telles procédures. Souvent, ces activités étaient bien rémunérées, grâce à une clientèle fidèle, régulière et nombreuse. Ceci était d'autant plus vrai que ces professionnels, médecins ou encore avocats, étaient moins nombreux qu'à l'heure actuelle et pouvaient dès lors se partager des parts de marché plus importantes.

Enfin, d'un point de vue juridique, les activités libérales se sont vues appliquer des règles spécifiques tenant à leurs caractères social et humain. Ainsi, pendant longtemps, la jurisprudence considérait la clientèle civile d'avocats ou de médecins comme incessible car hors du commerce juridique. Il n'était pas envisageable de monnayer une relation tissée au fil du temps entre le praticien et ses clients par le biais d'un contrat de cession, qui aurait alors eu pour effet de faire abstraction de ces liens privilégiés en ne leur octroyant qu'une simple dimension économique.

Cependant, toutes ces raisons se sont quelque peu diluées, obligeant le législateur à intervenir.

Par étapes successives, les professions libérales se sont rapprochées d'autres professions, notamment commerciales. C'est ainsi que, par un revirement de jurisprudence en date du 7 novembre 2000 (3), la Cour de cassation a considéré que la cession de clientèle d'un professionnel libéral était possible, à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient. Ce rapprochement entre deux professions a priori opposées révèle à la fois un amoindrissement de l'intuitu personae, qui était une caractéristique forte des professions libérales, et manifeste leur ancrage plus profond dans le monde des affaires.

De même, les conditions d'exercice des professions libérales se sont rapprochées de celles des commerçants. C'est ainsi qu'elles peuvent exercer leur activité en société, ou bien encore recourir au salariat. Avec tant de similitudes, il aurait été étonnant de permettre à un commerçant de céder son fond de commerce et d'interdire à un avocat ou à un médecin de céder son fonds libéral (4).

Enfin et surtout, les professions indépendantes, depuis quelques années, ne sont pas à l'abri de difficultés économiques et financières. Sur un marché de plus en plus concurrentiel, certaines d'entre elles ne parviennent pas à maintenir leur activité. Or, en l'absence de procédures collectives concernant les personnes physiques exerçant ces professions, ces dernières se voyaient appliquer le droit commun des voies d'exécution. C'est pourquoi les professions concernées souhaitaient une modification de la loi leur permettant d'entrer dans le champ d'application et dans le déroulement des procédures collectives.

C'est la loi du 26 juillet 2005 qui répondit à leurs vœux. Le législateur n'a pas choisi de créer une procédure particulière pour ces professions. Au contraire, il semble qu'il ait eu la volonté de les assimiler aux autres professions déjà concernées par les textes, telles que les commerçants, les artisans ou les agriculteurs. Ainsi, les « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante » sont concernées par la procédure amiable de conciliation (5) et par les procédures de sauvegarde (6), de redressement judiciaire (7) ou encore de liquidation judiciaire (.

Néanmoins, le législateur n'a pas ignoré les spécificités de certaines activités professionnelles indépendantes. Il a ainsi précisé que la catégorie des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante comprend « les professions libérales qui sont soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ».

Pour autant, celui-ci n'est pas entré dans toutes les subtilités. C'est donc aux juges qu'incombe la délicate mission de préciser le régime juridique applicable à chaque personne physique visée par les textes, en prenant en considération leurs spécificités. Il est d'ailleurs intéressant de noter que le législateur s'est abstenu de donner une définition de ce qu'il entendait par « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » ou bien encore de ce qu'était « une profession libérale ». Pourtant, certains critères permettent de les distinguer des autres professions, commerciales, agricoles ou artisanales. Néanmoins, ils ne sont pas exclusifs à ces professions ; ils constituent davantage des indices permettant de caractériser une activité libérale. Il est ainsi possible d'avancer l'importance du caractère intellectuel de ces professions, mais aussi leur caractère désintéressé ou bien encore l'organisation en ordre pour certaines d'entre elles (9). Allant au-delà de ces critères, qui se sont quelque peu effrités avec le temps, le législateur a eu recours à une conception large permettant d'intégrer l'ensemble des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, et qui ne sont ni commerçants, ni artisans, ni agriculteurs.

Le contentieux concernant ces personnes physiques a donné lieu à quatre-vingts arrêts de cours d'appel mémorisés dans la base informatique Jurica gérée par la Cour de cassation et rendus avant le 1er avril 2009, dont quarante seront retenus pour cette étude, eux-mêmes à l'origine de neuf arrêts de la Cour de cassation et de quatre pourvois en cours d'examen.

Malgré quelques divergences de jurisprudence, l'analyse de ces arrêts permet de préciser les contours de ces procédures collectives appliquées aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante (première partie). La jurisprudence est néanmoins allée plus loin, en adaptant les procédures collectives à la profession exercée par le débiteur. (deuxième partie).

I - UNE PROCÉDURE AUX CONTOURS PRÉCISÉS PAR LA JURISPRUDENCE

Les contours des procédures collectives appliquées aux « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante » ont été peu à peu précisés par la jurisprudence. Des précisions ont en effet été apportées, d'une part, sur les conditions d'ouverture des procédures collectives à leur égard (A) et, d'autre part, sur les modalités d'application de ces procédures aux professions libérales (B).

A - LES CONDITIONS D'OUVERTURE DES PROCÉDURES COLLECTIVES

1 - La notion de « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante »

La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a fait entrer dans le champ d'application des procédures collectives « les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Cette formulation est reprise aussi bien pour la procédure de sauvegarde que pour les procédures de redressement ou de liquidation judiciaires.

Avec des termes aussi généraux, il semble que le législateur ait eu la volonté de faire entrer dans le droit des entreprises en difficulté un maximum de personnes physiques qui en étaient jusque-là écartées.

Ainsi, il ne fait aucun doute que bénéficient désormais du droit des entreprises en difficulté les médecins, les administrateurs ou mandataires judiciaires, les avocats, les architectes, dès lors qu'ils exercent à titre libéral et individuel, ainsi que les officiers ministériels, c'est-à-dire les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les avoués près les cours d'appel, les notaires, les huissiers de justice (10). Il en va de même des détectives privées ou bien encore des brocanteurs ambulants.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 27 mai 2008 (11), a décidé qu'« il résulte des dispositions des articles L. 631-2, L. 640-2 du code de commerce et 190 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qu'à compter du 1er janvier 2006, une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire peut être ouverte à l'encontre d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante dès lors qu'elle est en état de cessation des paiements à la date à laquelle le juge statue, peu important que son passif ait été exigible avant le 1er janvier 2006. Ayant relevé qu'un agent de recherches privées ne contestait pas se trouver dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c'est à bon droit qu'une cour d'appel ouvre à son égard une procédure de redressement judiciaire ». Le détective privé est donc considéré comme une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, bénéficie du droit des entreprises en difficulté.

De même, dans son arrêt en date du 16 décembre 2008 (12), la chambre commerciale de la Cour de cassation a appliqué le droit des procédures collectives à un brocanteur en état de cessation des paiements.

En revanche, la jurisprudence a exclu certaines personnes du bénéfice des procédures collectives.

Ainsi, le gérant de société à responsabilité limitée ne peut se voir appliquer une procédure collective. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par arrêt du 12 novembre 2008 (13), a décidé que « le gérant majoritaire d'une SARL, qui agit au nom de la société qu'il représente et non en son nom personnel, n'exerce pas une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 631-2 du code de commerce ». Dans cette même affaire, la cour d'appel de Chambéry (14), dans un arrêt du 18 septembre 2007, avait écarté les arguments de l'URSSAF, créancière et demanderesse, arguments tirés du droit fiscal et du droit social. Sa position, conforme à la théorie de la personnalité morale et de la représentation des sociétés, est entérinée par la Cour de cassation.

Le gérant de SARL ne peut donc être soumis aux procédures du livre VI du code de commerce, et ce, bien que ce gérant relève du régime social des travailleurs indépendants (15). Ainsi, comme le souligne le professeur Le Corre, « le régime social et fiscal de la rémunération du gérant majoritaire n'a aucune incidence sur le champ d'application des procédures du livre VI du code de commerce ». Selon cet auteur, cette solution doit être approuvée. L'URSSAF n'est d'ailleurs pas sans recours, puisqu'elle dispose des voies d'exécution de droit commun pour obtenir le paiements des cotisations sociales dues par le gérant majoritaire (16).

Concernant le gérant d'une EURL, la cour d'appel de Versailles (17), dans un arrêt du 11 septembre 2008, a adopté une motivation semblable à celle utilisée à l'égard du gérant de SARL. Elle estime que « la CAISSE RSI CENTRE ne peut donc prétendre qu'elle agit à l'égard du [débiteur] en sa qualité de « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » ; qu'en effet, l'activité professionnelle est exercée par l'EURL (...) ; que seule cette dernière est susceptible de faire l'objet d'une procédure collective, en sa qualité de « personne morale de droit privé ». Par conséquent, il convient d'infirmer le jugement qui avait ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre du débiteur. Ainsi, les fonctions de gérant semblent être incompatibles avec l'application du droit des faillites.

Toutefois, dans cette jurisprudence à l'unisson, une voix discordante s'est faite entendre. Elle émane de la cour d'appel de Rennes, dans un arrêt en date du 17 décembre 2008 (18), qui a considéré que « le gérant majoritaire entre incontestablement dans le champ d'application de [l'article L. 631-2 du code de commerce] (...). En élargissant le champ des procédures collectives à « toutes personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante », le législateur a clairement voulu n'exclure que les personnes pouvant se trouver dans un lien de subordination ».

2 - La notion de cessation des paiements

L'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ne peut s'effectuer que si le débiteur est en état de cessation des paiements.

Ainsi, l'article L. 631-1, alinéa premier, du code de commerce a maintenu la définition de l'article L. 621-1 du code de commerce ancien : « tout débiteur (...), dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements ».

La jurisprudence a précisé que le passif exigible pouvait être constitué pour une seule dette. Ainsi, dans un arrêt du 16 décembre 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que le passif exigible pouvait être constitué par la seule dette de cotisations due à une caisse de régime social des travailleurs indépendants par une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (19).

En outre, si le passif exigible est supérieur au montant de l'actif disponible, ne serait-ce qu'en raison d'un « manque de liquidités », l'état de cessation des paiements est caractérisé (20).

Une autre question sur la consistance du passif exigible s'est posée, concernant la possibilité, pour une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, de bénéficier de remises liées aux majorations de retard accordées par les organismes de sécurité sociale.

En effet, l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale prévoit que les créances privilégiées dues par un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé même non commerçante doivent faire l'objet d'une remise. Il précise qu'« en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus par le redevable à la date du jugement d'ouverture sont remis ».

Si le texte vise bien les commerçants, artisans ou personnes morales de droit privé même non commerçantes, il ne mentionne pas les « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante », qui peuvent désormais faire l'objet d'une procédure collective.

Aussi, quel sort leur est réservé ?

Il existe une divergence de jurisprudence sur cette question, qui a d'ailleurs fait l'objet d'une question écrite au gouvernement (21).

La chambre commerciale de la cour d'appel de Chambéry, dans un arrêt du 8 juillet 2008 (22), relève qu'une « contrainte délivrée après le redressement judiciaire pour une créance antérieure au redressement judiciaire du débiteur [en l'espèce, une infirmière] ne pouvait avoir autorité de chose jugée » à l'égard de la procédure collective, car émise en contravention aux dispositions de l'article L. 622-1 du code de commerce sur l'arrêt des poursuites individuelles. Elle ajoute que « la remise automatique des majorations de retard et frais de poursuite en cas d'ouverture d'une procédure collective prévue par le dernier alinéa de l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale était générale et bénéficiait au débiteur exerçant une profession libérale ». La CARPIMKO a formé, contre cet arrêt, un pourvoi (23).

En revanche, dans deux arrêts en date du 12 février 2009 (24), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, statuant sur un pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux en date du 8 février 2008, a relevé que l'arrêt attaqué a justement admis à la liquidation judiciaire d'un médecin libéral les créances de la caisse autonome de retraite des médecins de France, majorations de retard incluses. Elle considère qu'« après avoir exactement relevé que le premier alinéa de l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, qui fixe le champ d'application du texte, ne visait que les créances dues par un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé même non commerçante, la cour d'appel en a déduit à bon droit que les remises prévues par le sixième alinéa du même article ne s'appliquent pas aux créances dues par une personne physique exerçant à titre libéral, le fait que l'article L. 243-5 figure dans la liste des textes du régime général que l'article L. 623-1 du code de la sécurité sociale rend applicable au régime des non-salariés non agricoles n'étant pas de nature à en modifier la portée ».

Ainsi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation écarte du bénéfice des remises les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, parce qu'elles ne sont pas mentionnées par le texte. Afin de les en faire bénéficier, une modification de la loi s'avère nécessaire. Une telle modification paraît opportune, parce qu'il existe une différence de traitement entre les professionnels libéraux exerçant en société, bénéficiant de ces dispositions, et les professionnels exerçant de manière indépendante, sans structure sociale, ne pouvant se voir appliquer ces mêmes dispositions.

Par ailleurs, d'un point de vue procédural, la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 11 octobre 2007 (25), a décidé que « le refus du débiteur [en l'espèce, une avocate] de se soumettre à l'enquête avant dire droit » ordonnée en application de l'article L. 621-3 du code de commerce et de l'article 52 du décret du 28 décembre 2005, devenu R. 621-3 du code de commerce, importait peu. En effet, « en toute hypothèse, il est démontré, eu égard à l'importance du passif exigible et exigé, que l'appelante est en état de cessation des paiements, qu'elle ne démontre pas (...) une possibilité de redressement (...) et a, de surcroît, arrêté son activité libérale ». Par conséquent, une procédure de liquidation est ouverte à l'encontre du débiteur.

Enfin, selon la Cour de cassation, il importe peu que « le passif ait été exigible avant le 1er janvier 2006 » en application du droit transitoire régi par l'article 190 de la loi du 26 juillet 2005, dès lors que le débiteur se trouve « en état de cessation des paiement à la date à laquelle le juge statue » (26).

3 - Un passif provenant d'une activité professionnelle

Afin de se voir appliquer le droit des procédures collectives, il est nécessaire que le passif de la personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante provienne de cette dernière. Or, la cour d'appel de Poitiers, dans un arrêt du 18 novembre 2008 (27), saisie d'une demande d'ouverture émanant d'un débiteur, agent commercial, a constaté que le passif de ce débiteur était constitué par une dette en sa « qualité de caution » ne provenant pas de son activité d'agent commercial, d'une « dette de nature délictuelle », conséquence de faits délictueux commis en dehors de son activité d'agent commercial, d'une « dette d'origine indéterminée », la date et la nature des factures impayées étant inconnues. Elle en déduit que le débiteur ne justifiait pas que ses dettes proviennent de son activité d'agent commercial sur la période considérée et le déboute donc de sa demande d'ouverture de liquidation judiciaire.

Dès lors que l'ensemble de ces conditions sont satisfaites, une procédure collective peut être ouverte à l'encontre d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante. Pour autant, il existe certaines subtilités dont il faut impérativement tenir compte. En effet, l'application des procédures collectives aux professions libérales se fait selon certaines modalités (B).

B - LES MODALITÉS D'APPLICATION DES PROCÉDURES COLLECTIVES AUX PROFESSIONS LIBÉRALES

1 - Les modes d'exercice d'une activité professionnelle indépendante

Les conditions d'exercice des professions libérales ont bien évolué depuis quelques années. S'il est vrai que de nombreux professionnels exercent encore à titre individuel, il n'est plus rare que des avocats, des médecins, des notaires se regroupent et constituent une société. Ainsi, l'exercice sociétal est de plus en plus répandu.

Ces conditions d'exercice posent néanmoins quelques difficultés. En effet, au regard de la loi de sauvegarde des entreprises, les cours d'appel ont été confrontées à deux questions.

La première consiste à savoir si les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 sont applicables au professionnel libéral qui exerce régulièrement et exclusivement son activité en société. Une réponse positive signifierait qu'il importe peu que le professionnel libéral exerce son activité à titre individuel ou bien sous la forme sociétale. Dès lors, le champ d'application des procédures collectives serait très étendu, et les juges devraient seulement constater que la personne physique « exerce une activité professionnelle indépendante », bien qu'appartenant à une société.

Par ailleurs, une seconde question a été débattue en jurisprudence. Il arrive que des professionnels libéraux exercent leurs activités à titre individuel pendant quelques années, puis intègrent une société. Or, aux termes des articles L. 631-5 et L. 640-5 du code de commerce, « lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, [l'assignation d'un créancier en ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire] doit intervenir dans le délai d'un an à compter de : (...) 2° la cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ».

La première difficulté à laquelle ont dû faire face les juges était de savoir si l'arrêt de l'exercice de la profession à titre individuel constituait une cessation d'activité. La seconde difficulté, dont les cours d'appel ont eu à connaître, peut être formulée de la manière suivante : l'avocat exerçant au sein d'une société d'exercice libéral ou d'une société civile professionnelle peut-il être placé personnellement en redressement ou en liquidation judiciaire au titre de dettes contractées lorsqu'il exerçait à titre individuel ?

a. L'exercice d'une activité professionnelle indépendante en société

La cour d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 20 novembre 2007 (28), vient préciser que « l'avocat associé exerçant au sein d'une SELARL n'agit pas en son nom propre mais exerce les fonctions d'avocat au nom de la société », ainsi que le rappellent les dispositions de l'article 21 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. Par conséquent, la cour d'appel décide que « faute d'exploiter pour son propre compte une entreprise libérale, cet avocat associé unique et gérant de la SELARL ne répond pas aux exigences de l'article L. 640-2 du code de commerce et ne peut, dès lors, faire l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ». Il importe peu qu'il soit personnellement obligé, en application de l'article R. 241-2 du code de la sécurité sociale, au paiement de la dette de cotisations réclamé par l'URSSAF.

Ainsi, le professionnel libéral exerçant en société ne peut se voir appliquer le droit des procédures collectives, et ce, quand bien même il s'agirait de dettes dues par ce dernier, et non par la société. Ce professionnel pourrait néanmoins solliciter « le bénéfice de la procédure de surendettement » applicable aux particuliers, « sous réserve que sa situation soit due à des dettes non professionnelles exigibles et à échoir » (29), ce qui ne sera pas le cas le plus fréquent. Il faut aussi noter que le professionnel exerçant en société et celui exerçant de manière indépendante ne sont pas à égalité de traitement. Alors que le premier ne pourra bénéficier ni du droit des entreprises en difficultés ni du droit du surendettement, et qu'il pourra ainsi faire l'objet de poursuites de la part de ses créanciers, le second pourra bénéficier des dispositions protectrices du droit des procédures collectives. Il apparaît ici un déséquilibre entre deux professionnels qui, bien qu'exerçant la même activité, ne sont pas soumis aux mêmes dispositions, en raison du mode d'exercice de leur profession. Il convient enfin de préciser que le droit des entreprises en difficulté continue de s'appliquer à l'organisation sociétale.

D'autres arrêts confirment cette position jurisprudentielle pour la profession d'architecte, ou bien encore de notaire.

C'est ainsi que la cour d'appel de Paris, par un arrêt du 9 mai 2007 (30), a décidé qu'« est irrecevable la demande fondée sur l'article L. 631-2 du code de commerce tendant à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Inscrit au tableau de l'ordre des architectes en qualité d'associé d'une société d'architecture et non en tant que libéral, le statut de l'auteur de cette requête ne lui offre pas le bénéfice de l'ouverture d'une procédure collective ».

La cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans son arrêt du 17 janvier 2008 (31), va dans le même sens, en estimant que « l'architecte n'étant inscrit à l'ordre des architectes qu'en qualité d'associé d'une société à responsabilité limitée (...) et le créancier n'apportant pas la preuve de ce que, nonobstant la qualité de salarié, cet architecte aurait exercé sa profession à titre individuel », ce créancier doit être débouté de sa demande d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre dudit architecte.

Concernant un notaire associé au sein d'une société civile professionnelle, la cour d'appel de Dijon, par un arrêt en date du 26 juin 2008 (32), a décidé qu'il résultait du décret n° 67-868 du 2 octobre 1967, décret pris pour l'application à la profession de notaire de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, et de l'article L. 620-2 du code de commerce que « le notaire associé au sein d'une SCP n'agit pas en son nom propre, mais exerce les fonctions de notaire au nom de la société ». Par conséquent, la cour en déduit que cet associé ne peut faire l'objet d'une procédure de sauvegarde.

b. Les conséquences du changement de mode d'exercice d'une activité professionnelle indépendante

La seconde question mérite toute notre attention, parce qu'elle fait l'objet de davantage d'incertitudes. Pour l'instant, seules des cours d'appel ont rendu des arrêts sur la question de savoir si un professionnel libéral, exerçant en société, peut se voir appliquer le droit des procédures collectives au titre des dettes contractées lorsqu'il exerçait à titre individuel.

Les cours d'appel ont adopté des solutions divergentes.

Dans un arrêt en date du 11 mars 2008 de la cour d'appel de Paris (33), un avocat était débiteur de sommes d'argent au titre de son exercice professionnel individuel. Son créancier l'a assigné aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. La cour d'appel constate que cet avocat, exerçant désormais sa profession au sein d'une SELARL, n'agit pas en son nom propre, mais exerce les fonctions d'avocat au nom de la société, ainsi que le rappellent les dispositions de l'article 21 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. Par conséquent, il ne peut faire l'objet d'une procédure collective le visant personnellement, « faute d'exploiter pour son propre compte une entreprise libérale ». La cour d'appel précise que l'avocat qui exerçait à titre personnel avant de devenir associé d'une SELARL d'avocats demeure inscrit au tableau de l'ordre des avocats du barreau dont il est membre, de sorte que, cet avocat n'ayant pas cessé son activité professionnelle, « on ne saurait opposer au créancier poursuivant l'expiration du délai d'un an visé à l'article L. 631-5 du code de commerce » (34).

En revanche, la cour d'appel de Montpellier a adopté une toute autre logique. Par un arrêt en date du 20 mai 2008 (35), elle a décidé que « la profession d'avocat est une profession libérale et la personne qui l'exerce, fût-ce dans le cadre d'une SCP, relève des dispositions de l'article L. 620-2 du Code de commerce » (36).

Le même raisonnement a été adopté par la cour d'appel de Paris, dans deux arrêts en date du 26 juin 2008 et du 18 septembre 2008 (37).

Dans le premier arrêt, elle a décidé que la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante, dont « l'exercice au sein d'une SEL n'est qu'une modalité ». L'avocat « n'a pas cessé son activité professionnelle lorsqu'il est devenu associé et gérant de la SELARL ». Aussi, il ne peut pas opposer la cessation d'activité depuis plus d'un an régie par les articles L. 631-5 et L. 640-5 du code de commerce. Par conséquent, cet avocat peut faire l'objet d'une procédure collective (38).

Dans son second arrêt, la cour d'appel de Paris précise que « la personne physique membre d'une société d'exercice d'une profession libérale peut aussi faire l'objet d'une procédure collective pour ses dettes professionnelles propres », dès lors que la loi de 2005 « ne subordonne pas son application aux personnes physiques exerçant une profession indépendante à la condition qu'elles n'exercent pas en société ».

Selon le professeur Legros (39), la cour d'appel de Paris « ne fait plus de différence de traitement entre l'avocat exerçant à titre individuel et celui exerçant au sein d'une société ».

Ainsi, il convient de remarquer que les cours d'appel affirment toutes que le fait d'exercer à titre individuel puis sous forme sociétale ne constitue pas une cessation d'activité. La difficulté centrale qui demeure est la possibilité ou non, pour une personne physique, de pouvoir être placée personnellement en redressement ou en liquidation judiciaires, au titre de dettes contractées lorsqu'elle exerçait à titre individuel.

La même problématique se pose pour d'autres professions, notamment pour l'infirmier libéral (40), ou bien encore pour les médecins (41)

. Une autre difficulté se pose concernant l'articulation du droit des entreprises en difficulté avec le droit du surendettement.

2 - L'articulation des procédures collectives avec le droit du surendettement

Le problème de l'articulation des procédures de surendettement des particuliers et des procédures collectives n'est pas nouveau mais se pose de manière renouvelée, compte tenu de l'extension du champ d'application des procédures collectives du code de commerce, par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, aux « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante ».

Aux termes de l'article L. 333-3 du code de la consommation, « les dispositions du présent titre [intitulé "Traitement des situations de surendettement"] ne s'appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par les lois n° 84-148 du 1er mars 1984, relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, n° 88-1202 du 30 décembre 1988, relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, et n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ».

Ainsi, il ne peut y avoir à la fois ouverture d'une procédure collective et d'une procédure de surendettement.

La difficulté qui se pose est que les « personnes physiques » visées par la loi peuvent se voir appliquer les deux procédures, soit une procédure collective, soit de surendettement, et ce, en même temps. Or, un choix entre ces procédures s'impose.

Ainsi, dès lors que le droit des procédures collectives a vocation à s'appliquer, notamment à une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, celle-ci ne peut plus bénéficier de la procédure de surendettement.

Mais quid du sort réservé aux dettes personnelles du débiteur ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 30 septembre 2008 (42), a décidé que « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, relève, à compter du 1er janvier 2006, des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises aux conditions prévues par cette loi ; il en résulte que cette personne se trouve dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement prévues aux article L. 330-1 et suivants du code de la consommation ». Deux cours d'appel s'étaient déjà prononcées en ce sens : la cour d'appel de Bordeaux, dans son arrêt du 22 octobre 2007 (43), et la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans son arrêt du 10 janvier 2008 (44).

Il se déduit de cette jurisprudence que la législation sur le surendettement ne s'applique pas lorsque le débiteur relève d'une des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005, sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant la nature des dettes impayées. La situation du débiteur est appréciée au jour où le juge statue.

En revanche, si les conditions d'ouverture d'une des procédures collectives ne sont pas remplies, les articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation redeviennent de nouveau applicables.

Ainsi, la cour d'appel de Bordeaux, dans son arrêt en date du 23 mars 2009 (45), considérant que le débiteur, organisateur de séminaires se déclarant travailleurs indépendant, qui demandait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre, ne rapportait pas la preuve que les conditions d'ouverture visées à l'article L. 640-1 du code de commerce étaient remplies, et que la création de son entreprise individuelle avait, semble-t-il, pour unique but de profiter du régime des procédures collectives au lieu d'être admis au bénéfice de la procédure de surendettement a jugé « que ce procédé [c'est-à-dire l'inscription au registre des entreprises et la déclaration de cessation des paiements pour éluder la loi impérative du surendettement] constitue en réalité une fraude à la loi ». L'arrêt confirme le jugement déboutant le débiteur de sa demande d'ouverture de liquidation judiciaire.

La jurisprudence a donc précisé peu à peu les contours des procédures collectives applicables aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Toutefois, compte tenu de la diversité des professionnels pouvant désormais bénéficier du droit des entreprises en difficulté, il n'était pas envisageable d'appliquer le droit des procédures collectives tel quel. Ainsi, tant le législateur que la jurisprudence ont dû tenir compte de la profession exercée par le débiteur, personne physique, afin d'adapter le mieux possible la procédure collective qui lui était applicable (II).

II - UNE PROCÉDURE LIÉE A LA PROFESSION DU DEBITEUR

Le législateur et la jurisprudence ont dû tenir compte de certaines particularités liées à la profession exercée par le débiteur, personne physique. Ainsi, les ordres professionnels, qui organisent certaines professions libérales, interviennent au cours de la procédure collective appliquée à l'un de leurs membres (A). Néanmoins, la jurisprudence applique des traitements différents à des débiteurs qui, certes, n'exercent pas la même profession, mais possèdent certaines similitudes, notamment en ce qui concerne l'appartenance à un ordre professionnel (B).

A - L'INTERVENTION DES ORDRES PROFESSIONNELS

1 - La qualification d'ordre professionnel ou d'autorité compétente

L'une des difficultés à laquelle les juges ont dû faire face tient à la qualification en ordre professionnel. En effet, la loi de sauvegarde ne contient aucune définition de ce terme. Néanmoins, une circulaire, en date du 16 novembre 2006 (46), dresse une liste de dix-neuf professions réglementées susceptibles de faire l'objet d'une procédure collective et représentées par un ordre. Il s'agit notamment des notaires, ou bien encore des avocats. Toutefois, cette liste n'est pas limitative. Dès lors, il convient de définir ce qu'est un ordre professionnel.

Il est généralement admis que l'ordre professionnel doit être institué par la loi. Il doit s'agir d'une structure dotée de la personnalité juridique et qui regroupe obligatoirement tous les membres de la profession libérale concernée. De plus, l'ordre est investi d'une mission de service public consistant dans la réglementation de la profession et dans la juridiction disciplinaire de ses membres. L'ordre a aussi pour mission de représenter la profession.

Aussi, est-ce qu'un syndicat professionnel satisfait à l'ensemble de ces exigences ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 27 mai 2008 (47), a décidé que « lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, après avoir entendu ou appelé l'ordre professionnel auquel ce texte confère la mission de représenter la profession. Ayant relevé que l'Observatoire des détectives de France et la Confédération nationale des enquêteurs et détectives professionnels s'apparentaient à des syndicats professionnels, une cour d'appel a retenu à juste titre que ceux-ci ne peuvent recevoir la qualification d'ordre professionnel et n'avaient donc pas à être appelés ».

La qualification en ordre professionnel ou autorité compétente est une question fondamentale, compte tenu du rôle joué par ces derniers tout au long de la procédure.

2 - Le rôle de l'ordre ou de l'autorité dans le cadre d'une procédure collective

La loi du 26 juillet 2005 a accordé une place importante à « l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont, le cas échéant, [le débiteur exerçant une profession libérale réglementée] relève ».

a. Un rôle actif lors de l'ouverture de la procédure

D'une part, l'ordre ou l'autorité a un rôle actif lors de l'ouverture d'une procédure collective, et notamment lors de l'audition préalable à l'ouverture de celle-ci (48).

Ainsi, les articles L. 621-1, alinéa 2, du code de commerce, pour la sauvegarde, L. 631-7 du code de commerce, pour le redressement, et L. 641-1 du code de commerce, pour la liquidation judiciaire, prévoient que « lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, dans les mêmes conditions, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève ».

Par ailleurs, la loi de sauvegarde octroie à l'ordre ou à l'autorité un rôle de contrôleur, et ce, de plein droit. En effet, les articles L. 621-10 du code de commerce, pour la sauvegarde, L. 631-9 du code de commerce, pour le redressement, L. 641-1 II, alinéa 4, du code de commerce, pour la liquidation judiciaire, prévoient que, parmi les cinq contrôleurs que peut désigner le juge-commissaire, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente est d'office contrôleur, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé.

b. Un rôle essentiel au cours de la procédure

D'autre part, l'ordre professionnel et l'autorité compétente ont un rôle essentiel dans le déroulement d'une procédure collective.

L'ordre professionnel ou l'autorité compétente assiste « le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire judiciaire (...) » (49).

De plus, les propositions des créanciers pour le règlement des dettes lui sont communiquées (50), et « elle est consultée sur le bilan économique et social et sur le projet de plan » (51). Enfin, l'article L. 642-2 IV du code de commerce prévoit que « le liquidateur ou l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, informe (...) les contrôleurs du contenu des offres reçues. (...) Elles sont notifiées, le cas échéant, à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont le débiteur relève ».

3 - Les sanctions du non-respect de ces dispositions

a. La sanction du défaut de convocation ou d'audition de l'ordre professionnel ou de l'autorité compétente

Comme le prévoient les articles L. 621-1, alinéa 2, du code de commerce, pour la sauvegarde, l'article L. 631-7 du code de commerce, pour le redressement, et L. 641-1 I du code de commerce, pour la liquidation, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente doit être convoqué ou auditionné préalablement à l'ouverture d'une procédure collective ; toutefois, ces textes ne prévoient aucune sanction en cas de défaut de convocation ou d'audition.

Aussi, la cour d'appel de Toulouse (52), dans un arrêt en date du 24 juin 2008, a décidé que « les dispositions de l'article L. 621, alinéa 2, du code de commerce, concernant la convocation de l'ordre professionnel, ne sont pas prescrites à peine de nullité ».

De même, la cour d'appel de Versailles (53), dans un arrêt du 5 février 2009, a décidé que la convocation ou l'audition de l'ordre professionnel « n'est pas prévue à peine de nullité de l'assignation, ni du jugement, dès lors que le débiteur n'a pas demandé, avant la clôture des débats de première instance, l'intervention de l'ordre professionnel compétent ».

b. La sanction du défaut de désignation d'un contrôleur représentant l'ordre

L'ordre professionnel ou l'autorité compétente est d'office désigné contrôleur. Pour autant, là non plus, le législateur n'a pas précisé la sanction qui en découlait en cas de défaut de désignation. La jurisprudence a pallié cette absence en annulant une décision prononçant la conversion de la procédure en liquidation judiciaire.

La cour d'appel de Bordeaux (54), par arrêt du 27 juin 2007, énonce que « lors de la conversion en liquidation judiciaire, la désignation d'un représentant du même ordre professionnel s'impose pour des raisons évidentes, tenant à la spécificité de la profession réglementée ». Aussi, le non-respect de cette obligation « justifie l'annulation de la décision de liquidation judiciaire ». Par conséquent, la cour d'appel, estimant que la situation du débiteur n'est pas définitivement compromise, décide d'ouvrir un redressement judiciaire et de renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce, avec notamment obligation de procéder à la désignation d'un contrôleur représentant l'ordre régional des architectes.

Ainsi, les règles applicables aux « personnes physiques exerçant une profession professionnelle indépendante » sont différentes selon qu'elles sont dotées d'un ordre professionnel ou d'une autorité compétente. Cependant, à l'intérieur même des professions réglementées et pourvues d'un ordre professionnel ou d'une autorité compétente, la jurisprudence applique des traitements adaptés à la spécificité de ces professions (B).

B - UN TRAITEMENT ADAPTE A LA SPÉCIFICITÉ DE CERTAINES PROFESSIONS

1 - Le tribunal territorialement compétent

Concernant les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, les règles de compétence des tribunaux sont différentes de celles applicables aux commerçants ou aux artisans. En effet, pour ces derniers, c'est le tribunal de commerce qui est compétent, alors que le tribunal de grande instance est seul compétent pour les professionnels libéraux.

Plus précisément, les règles de compétence territoriale sont énoncées aux articles R. 600-1 et R. 662-1 du code de commerce.

Le premier de ces textes prévoit que « (...) le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI de la partie législative du présent code est celui dans le ressort duquel (...) le débiteur, personne physique, a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité (...) ».

Le second texte indique qu'« à moins qu'il n'en soit disposé autrement par le présent livre : 1° Les règles du code de procédure civile sont applicables dans les matières régies par le livre VI de la partie législative du présent code (...) ». En l'occurrence, l'article 47 du code de procédure civile, prévoyant que « lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe (...) », serait alors applicable.

Dès lors, l'avocat, personne physique, peut-il demander l'application de l'article 47 du code de procédure civile, et ainsi bénéficier du privilège de juridiction, ou bien faut-il faire prévaloir les règles du code de commerce ?

Dans un arrêt en date du 1er mars 2007, la cour d'appel avait déclaré inapplicable l'article 47, en considérant que « l'article premier du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 [article R. 600-1 du code de commerce], fondant la compétence des tribunaux, primait et dérogeait au « privilège de juridiction » (sic) de l'article 47 du nouveau code de procédure civile ». Elle ajoutait que « ces règles avaient un fondement législatif, ce qui leur conférait une valeur supérieure à celles du nouveau code de procédure civile, qui n'a qu'un caractère réglementaire ».

Cette solution avait été critiquée le professeur Vallens (55). Selon lui, « il s'agit de distinguer ce qui est la règle et ce qui est l'exception. (...) Or, l'article 47 du nouveau code de procédure civile, parfois qualifié comme l'a fait l'arrêt de « privilège de juridiction », constituait une telle disposition particulière et pouvait être invoquée contre ou par un avocat ou un auxiliaire de justice assigné devant une juridiction ». Autrement dit, la règle générale est contenue dans l'article R. 600-1 du code de commerce, alors que la règle spéciale est celle de l'article 47 du code de procédure civile, qu'il convient, dès lors, d'appliquer à l'avocat demandant l'application du privilège de juridiction. Cette approche témoigne, d'une part, de la prise en compte par le législateur des spécificités de certaines professions libérales telles que les avocats et, d'autre part, participe au respect du « principe d'équité et d'impartialité », qui a d'ailleurs « une valeur législative indiscutable par l'intégration de l'impartialité dans le code de l'organisation judiciaire » (56).

Concernant cette affaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 octobre 2008 (57), consacre le droit au renvoi dans un ressort limitrophe. En effet, elle considère que « les règles de compétences territoriale édictées par l'article R. 600-1 du code de commerce ne dérogent pas à l'application des dispositions de l'article 47 du code de procédure civile. Viole en conséquence les articles 47 du code de procédure civile, R. 600-1 et R. 662-1 du code de commerce la cour d'appel qui, saisie d'une assignation en liquidation judiciaire contre une avocate, refuse de faire droit à sa demande de renvoi de l'affaire devant une juridiction située dans un ressort limitrophe de celui dans lequel est située la juridiction où elle exerce ses fonctions ».

Cette solution, qui accorde le bénéfice du « privilège de juridiction » aux auxiliaires de justice, et notamment aux avocats, s'impose pour deux motifs.

Le premier est tiré de l'article R. 662-1 du code de commerce, qui prescrit l'application des règles du code de procédure civile dans les matières régies par le livre VI du présent code, « à moins qu'il en soit disposé autrement par le présent livre ». Or, l'article R. 600-1 du code de commerce, énonçant une règle de compétence territoriale générale, ne déroge pas aux dispositions de l'article 47 du code de procédure. Celui-ci constitue un texte spécifique, notamment applicable « aux auxiliaires de justice » que sont les avocats. Cette solution révèle aussi que les juges de la Cour suprême prennent en considération les spécificités de la profession exercée par le débiteur, personne physique, soumis à une procédure collective, en permettant à un avocat de bénéficier du privilège de juridiction de l'article 47 du code de procédure civile.

Le second argument à l'appui de cette décision est qu'elle permet de respecter le principe d'impartialité d'un tribunal, garantie prévue à l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Ainsi, l'avocat, en raison des spécificités liées à sa profession, peut choisir un tribunal limitrophe comme le prévoit le code de procédure civile, qui vise notamment les auxiliaires de justice. En revanche, cette solution ne peut être étendue à d'autres professions libérales, même pourvu d'un ordre professionnel, puisqu'elles n'entrent pas dans le champ d'application du texte.

2. Le relevé de forclusion en cas d'omission volontaire du débiteur

Selon l'article L. 622-6 du code de commerce, le débiteur est tenu de « remettre à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, le montant de ses dettes et des principaux contrats en cours (...) ».

Grâce à cette liste, les créanciers sont en principe prévenus d'avoir à déclarer leurs créances à la procédure. S'ils ne l'ont pas fait, ils ont la possibilité d'être relevés de leur forclusion par le juge-commissaire. Ils doivent alors établir que "leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6 (...) ».

Il convient de s'interroger sur la notion d'« omission volontaire du débiteur ». Qu'en est-il lorsque le débiteur à la procédure est un avocat et que ce dernier ne transmet pas la liste de ses créanciers ?

La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 23 septembre 2008 (58), a relevé la caisse nationale des barreaux français de la forclusion encourue à la suite de la tardiveté de sa déclaration de créance, après avoir énoncé dans ses motifs que ce créancier a, dans le délai légal, exercé une action en relevé de forclusion de sa créance et que le débiteur, « exerçant la profession d'avocat, ne pouvait ignorer qu'il était tenu de transmettre la liste de ses créanciers à l'organe de la procédure collective dans les huit jours du jugement d'ouverture », le caractère délibéré de son omission étant suffisamment attesté par une affirmation dans ses conclusions.

Là encore, la procédure collective appliquée au débiteur s'adapte à la profession qu'il exerce. En effet, cette solution paraît juste en ce qui concerne un avocat, dont la profession repose sur ses connaissances en droit. En revanche, une telle solution ne semble pas pouvoir s'étendre à d'autres professionnels libéraux tels que des médecins, qui ne possèdent pas de connaissances particulières dans le domaine juridique.

3 - Les sanctions encourues par le débiteur personne physique

Les sanctions du droit des procédures collectives sont prévues au titre V du livre VI du code de commerce, intitulé « Des responsabilité et des sanctions ». Elles relèvent de trois catégories : les sanctions patrimoniales, les sanctions professionnelles ou personnelles et, enfin, les sanctions pénales. Les sanctions personnelles seront développées de manière plus approfondie.

a. Les sanctions patrimoniales

Selon l'article L. 651-1 du code de commerce, les sanctions patrimoniales « sont applicables aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales ».

A la lecture de ce texte, il apparaît que les débiteurs personnes physiques exerçant une activité libérale ne sont pas concernés par ces sanctions patrimoniales. De plus, l'ordonnance du 18 décembre 2008 supprime l'obligation aux dettes sociales et fait de la responsabilité pour insuffisance d'actifs l'unique sanction patrimoniale.

b. Les sanctions pénales

Contrairement aux sanctions patrimoniales, les sanctions pénales s'appliquent « à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (59).

c. Les sanctions personnelles

Selon l'article L. 653-1 I du code de commerce, les personne physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, peuvent se voir appliquer des sanctions personnelles, dès lors qu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte.

Néanmoins, l'article précise, en son dernier alinéa du I, que ces dispositions « ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires ».

A priori, il semble que le législateur ait voulu scinder la catégorie des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante en distinguant, d'une part, celles qui disposent d'un ordre ou d'une autorité doté d'un pouvoir disciplinaire, d'autre part, celles qui sont dépourvues de tels organes. Ainsi, dans la première catégorie, l'existence d'un ordre ou d'une autorité empêcherait que soit prononcée une sanction personnelle à l'égard du débiteur ; toutefois, celui-ci ne resterait pas impuni, puisque des sanctions disciplinaires pourraient être prises à son encontre. Dans la seconde catégorie, les personnes physiques seraient soumises aux sanctions professionnelles prévues par le droit des procédures collectives.

Mais la jurisprudence ne semble pas avoir retenu ce découpage. Elle s'attache avant tout à la profession exercée par le débiteur.

Ainsi, la cour d'appel de Paris, en réponse au pharmacien débiteur qui prétendait que les dispositions des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce, relatifs à la faillite personnelle et aux autres mesures d'interdiction, ne sont pas applicables aux pharmaciens, soumis à des règles disciplinaires, a décidé, par arrêt du 23 septembre 2008 (60), que « contrairement aux médecins ou aux avocats, qui exercent une activité libérale indépendante, les pharmaciens sont des commerçants inscrits au registre du commerce et passibles de sanctions personnelles ». Puisque le pharmacien n'exerce pas une activité professionnelle indépendante, il ne peut pas se prévaloir de l'exception mentionnée à l'article L. 653-1 I, dernier alinéa, mentionné ci-dessus. La cour d'appel procède à une interprétation stricte des personnes non passibles de la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction.

Cette jurisprudence suscite une nouvelle interrogation, en raison de l'appartenance des pharmaciens à un ordre professionnel. Peuvent-ils être sanctionnés disciplinairement alors qu'ils ont déjà fait l'objet d'une sanction personnelle ? Le professeur Reigné estimait que « la faute sanctionnée par la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer ne se confond pas, en effet, avec la faute disciplinaire ou déontologique. Il faut cependant reconnaître que la coexistence des sanctions disciplinaires, d'une part, et de la faillite personnelle et de l'interdiction de gérer, d'autre part, serait sans doute difficile » (61)

. Il existe néanmoins une inégalité de traitement entre des professions qui sont pourtant pourvues d'ordre professionnel.

Conclusion

Au-delà des apports ponctuels ci-dessus énoncés, la catégorie « ouverte » des « autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » étant en cours de délimitation par la Cour de cassation, et la participation des ordres professionnels ou des autorités compétentes aux divers stades de la procédure étant variable selon les professions et les cours d'appel, les années à venir, avec le concours de la base informatique Jurica, permettront de mieux apprécier la portée de l'extension des procédures collectives à cette nouvelle catégorie de personnes.

1. Deen Gibirila, "Redressement et liquidation judiciaires", in Répertoire du notariat Defrénois, n° 3, 15 février 2009, p. 359.

2. Philippe Reigne, "L'application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.

3. 1re Civ., 7 novembre 2000, JCP 2001, II, 10452, note F. Vialla ; JCP 2001, éd. E., p. 419, note G. Loiseau ; Y. Mirtin-Guilhaudis et J.-G. Raffray, "La cession des clientèles libérales : une question réglée ?", JCP 2003, éd. N. p. 1241 ; D. 2001, p. 2400, note Y. Auguet ; LPA 2001, n° 118, p. 24, note S. Koleck-Desautel ; 19 novembre 2002 ; D. 2003, p. 1590, note S. Mirabail ; Y. Serra, "L'opération de cession de clientèle civile après l'arrêt du 7 novembre 2000 : dorénavant, on fera comme d'habitude", D. 2001, p. 2295 ; M.A. Houtmann, "La fin d'un tabou : la cessibilité de la clientèle civile", LPA 2002, n° 144, p. 15.

4. Sonia Koleck-Desautel,"Réflexion sur la cession des clientèles civiles" (1re Civ., 7 novembre 2000), in Les Petites Affiches, n° 118, 14 juin 2001, p. 24.

5. Article L. 611-5 du code de commerce.

6. Article L. 620-2 du code de commerce.

7. Article L. 631-2 du code de commerce.

8. Article L. 640-2 du code de commerce.

9. Philippe Reigne, "L'application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.

10. Philippe Roussel Galle, "Réforme du droit des entreprises en difficulté. De la théorie à la pratique", Litec professionnels, 2e édition, p. 20.

11. Com., 27 mai 2008, Bull. 2008, IV, n° 107 (2) (rejet) ; JPC, 2008, éd.. E, 1870, concl. R. Bonhomme ; D. 2008, p. 1616, note A. Lienhard ; JCP, 2008, éd. E, 2062, n° 1, chron. Ph. Pétel ; Defrénois 2009, p. 359, note Gibirila.

12. Com., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-18.044, (arrêt n° 1348 F-D).

13. Com., 12 novembre 2008, Bull. 2008, IV, n° 191 ; D. 2008, p. 2929, obs. Lienhard ; JCP 2009, éd. E, 1023, concl. Bonhomme, note Lebel ; RLDA 2009, n° 34, note Vallens.

14. CA Chambéry, 18 septembre 2007, RG n° 07/00135.

15. De nombreuses cours d'appel ont statué dans le même sens. Il en est ainsi de la cour d'appel de Reims, dans un arrêt du 10 mars 2008, RG n° 07/00648, de la cour d'appel de Bourges, dans un arrêt du 20 mars 2008, RG n° 07/00969, de la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 10 avril 2008, RG n° 07/08785, de la cour d'appel de Bourges, dans un arrêt en date du 12 juin 2008, RG n° 07/01541, de la cour d'appel d'Orléans, dans un arrêt du 25 septembre 2008, RG n° 08/01338, ou bien encore de la cour d'appel de Besançon, dans un arrêt en date du 22 octobre 2008, RG n° 08/01385.

16. Pierre-Michel Le Corre, "Le gérant majoritaire de SARL à l'aune de la notion de professionnel indépendant du droit des entreprises en difficulté", in Bulletin Joly Sociétés, 1er mars 2009, n° 3, p. 278.

17. CA Versailles, 13e ch., 11 septembre 2008, RG n° 08/00602.

18. CA Rennes, 17 décembre 2008, RG n° 07/05767.

19. Com. 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-18.044, arrêt n° 1348 F-D, appliqué à un brocanteur ambulant.

20. Com. 28 avril 2009, pourvoi n° 08-13.210, arrêt n° 400 F-D, appliqué à un chirurgien-dentiste.

21. JO Assemblée nationale du 11 août 2009, 13e législature, Assemblée nationale, question écrite n° 57301 de M. Préel Jean-Luc.

22. CA Chambéry, ch. commerciale, 8 juillet 2008, RG n° 08/00471.

23. Pourvoi enregistré sous le n° 08-70.173, cons. rapp. Mme Bélaval.

24. 2e Civ., 12 février 2009, pourvoi n° 08-13.459, arrêt n° 257 FS-D, et 2e Civ., 12 février 2009, pourvoi n° 08-10.470, arrêt n° 256 FS-D, JCP, 2009, éd. social n° 20, 12 mai 2009, 1218, note Tauran.

25. CA Paris, 3e ch., section B, 11 octobre 2007, RG n° 07/03014.

26. Com 27 mai 2008, pourvoi n° 07-13.131. Un arrêt de la cour d'appel d'Angers, en date du 18 décembre 2007, RG n° 07/00836, affirme qu'"un avocat ayant cessé son activité le 31 décembre 2005 doit être mis en liquidation judiciaire sur assignation de l'URSSAF délivrée moins d'un an après cette cessation, le 19 décembre 2006, dès lors qu'il est en état de cessation des paiements au jour du jugement. L'état de cessation des paiements est caractérisé par un passif provenant de son ancienne activité professionnelle de 419 000 euros, dont 374 000 euros échus composés de 135 000 euros de dettes bancaires, de 122 336 euros de dettes fiscales et de 64 540 euros de cotisations dues à l'URSSAF. Ce passif exigible est aussi exigé, la transaction conclue avec le fisc étant caduque du fait du non-respect des délais de paiement, le reste du passif étant également exigé. L'actif n'est composé que de l'indemnité de présentation de clientèle de 100 000 euros. Mais il ne reste que 43 027,38 euros à verser par son successeur, outre un complément éventuel de 50 000 euros. Cet actif est insuffisant pour faire face au passif exigible, d'autant qu'il est en partie conditionnel, et objet de difficultés de recouvrement".

27. CA Poitiers, 2e ch. civile 18 novembre 2008, RG n° 07/03656.

28. CA Paris, 3e ch., section A, 20 novembre 2007, RG n° 07/03359.

29. Deen Gibirila, "Sauvegarde des entreprises", in Répertoire du notariat Defrénois, 15 juin 2008, n° 11, p. 1229.

30. CA Paris, 3e ch., section A, 9 mai 2007, RG n° 06-10915.

31. CA Aix-en-Provence, 17 janvier 2008, RG n° 07/04778.

32. CA Dijon, ch. civile B, 26 juin 2008, RG n° 07/02012.

33. CA Paris, 3e ch., section A, 11 mars 2008, RG n° 07/18826.

34. Cet arrêt fait l'objet d'un pourvoi enregistré sous le n° 08-15.191, intervention de l'ordre des avocats de Paris, cons. rapp. Mme Vaissette nommée le 2 mars 2009.

35. °

36. Cet arrêt fait l'objet d'un pourvoi enregistré sous le n° 08-17.670, cons. rapp. Mme Vaissette, nommée le 4 mai 2009.

37. CA Paris, 3e ch., section B, arrêts en date du 26 juin 2008, RG n° 07/18805, et du 18 septembre 2008, RG n° 07/17034.

38. Cet arrêt fait lui aussi l'objet d'un pourvoi enregistré sous le n° 08-17.144, cons. rapp. Mme Vaissette, nommée le 2 mars 2009.

39. J.P. Legros, "Ouverture d"une procédure à l'encontre de l'associé de société exerçant une profession libérale", in revue Droit des sociétés, n° 12, décembre 2008, comm. 252.

40. CA Aix-en-Provence, 29 mai 2008, RG n° 07-03755. La cour d'appel estime que "La demande du créancier, organisme social, tendant à l'ouverture du redressement judiciaire de la débitrice est recevable dans la mesure où les dispositions de l'article L. 631-5 2° du code de commerce (loi du 26 juillet 2005) ne sont pas en cause, puisque l'assignation en redressement judiciaire a été délivrée alors que la débitrice exerçait bien une activité professionnelle indépendante, la preuve étant rapportée par le créancier de l'exercice effectif de l'activité professionnelle indépendante d'infirmière libérale pendant quatre années consécutives. Dès lors que le créancier justifie d'une créance établie par des contraintes, de tentatives de saisie-attribution sur trois comptes bancaires demeurées vaines en l'absence de fonds disponibles, la débitrice se trouve en état de cessation des paiements. Il convient donc d'ouvrir le redressement judiciaire et une période d'observation de six mois".

41. CA Aix-en-Provence, 20 décembre 2007, RG n° 07/07026. Il a ainsi été jugé que "L'activité dont la cessation ouvre le délai d'un an édicté à l'article L. 631-5 du code de commerce est celle qui rendait la personne physique éligible à la procédure de redressement judiciaire. S'agissant d'une profession libérale (en l'espèce, d'un médecin), il s'agit de l'activité exercée à titre individuel, peu important qu'elle soit poursuivie sous la forme d'une société. La cessation de l'activité étant une notion de fait, la preuve peut être rapportée librement et n'est pas subordonnée à la radiation des inscriptions auprès des organismes administratifs et sociaux. Le médecin ayant cessé son activité à titre individuel après apport de sa clientèle, de son droit au bail et du bénéfice de son contrat d'exercice au sein d'une clinique à une société d'exercice libéral, c'est à bon droit que le tribunal a déclaré irrecevable la demande aux fins de redressement judiciaire formée par assignation du 18 juillet 2006, soit plus d'un an après la cessation de l'activité individuelle".

42. Com., 30 septembre 2008, Bull. 2008, IV, n° 163 ; RD bancaire et financier novembre 2008, comm. 180, note Piedelièvre ; JCP 2008, éd. E, n° 50, 11 déc. 2008, 2492, note Marmoz ; D. 2008, p. 2749, chron. Bélaval ; JCP 2009, éd. G, I, 114, chron. Pétel.

43. CA Bordeaux, 22 octobre 2007, RG n° 07/01768.

44. CA Aix-en-Provence, 10 janvier 2008, RG n° 07/10523.

45. CA Bordeaux, 23 mars 2009, RG n° 08/07579.

46. Circulaire du 16 novembre 2006, B.O. ministère de la justice, n° 104.

47. Com., 27 mai 2008, Bull. 2008, IV, n° 107(1) ; JCP 2008, éd. E, 1870, concl. Bonhomme ; D. 2008, p. 1116, note Lienhard ; Defrenois 2009, p. 359, note Deen Gibirila ; JCP 2008, éd. G, I, 198, chron. Pétel.

48. Sur le rôle actif de l'ordre ou de l'autorité dans la procédure, voir : Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 4e édition, 2008, n° 233.21, pour l'audition, n° 612.14, pour le contrôleur, n° 574.25, pour le dessaisissement, n° 471.31, pour la rémunération, n° 583.22, pour les archives ; Vallens, Lamy Droit commercial 2008, n° 3546.

49. Article L. 621-11 du code de commerce.

50. Article L. 626-5 du code de commerce.

51. Article L. 626-8 du code de commerce.

52. CA Toulouse, 2e ch., section 2, 24 juin 2008, RG n° 07/06512.

53. CA Versailles, 13e ch., 5 février 2009, RG n° 08/07571.

54. CA Bordeaux, 2e ch., 27 juin 2007, RG n° 07/01485.

55. Jean-Luc Vallens, "Un avocat en redressement judiciaire doit pouvoir bénéficier de la délocalisation prévue par le nouveau code de procédure civile", in Recueil Dalloz 2007, p. 1702.

56. Article L. 111-5 du code de l'organisation judiciaire.

57. Com., 28 oct. 2008, Bull. 2008, IV, n° 177 ; D. 2008, AJ, p. 2791, obs. A. Linehard ; Procédures, 2009, comm. 20, note Croze ; JCP 2009, éd. G, I, 114, chron. Pétel.

58. CA Paris, 3e ch., section A, 23 septembre 2008, RG n° 08/00645.

59. Article L. 654-1 du code de commerce.

60. CA Paris, 3e ch., section A, 23 septembre 2008, RG n° 07/21713.

61. Philippe Reigne, "L'application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.