La loi du 4 mars 2002 et la jurisprudence, dichotomie de l’obligation d’information médicale.

Cet article portera sur l’étude de la volonté du législateur de 2002 ainsi que sur l’éventuelle interprétation qui pourra être faite de cette loi par le juge civil et administratif en matière d’obligation d’information médicale.

I) Une volonté maladroitement exprimée…

A) Volonté du législateur.

La volonté du législateur du 4 mars 2002 est d’instaurer une véritable démocratie sanitaire respectueuse du patient et responsabilisant ce dernier. L’ensemble de la loi, semble ainsi fondé sur le principe fondateur de la dignité de la personne humaine. Principe bien connu par les juristes publicistes depuis 1995 et le fameux arrêt du Conseil d’Etat du 27 octobre 1995 (1) . Ce principe fondateur, parfois qualifié de « tarte à la crème » (M Breton), semble sous tendre l’ensemble du texte. On peut noter à ce propos, que la vision de la notion de dignité de la personne humaine proposée par la loi et la jurisprudence, semble largement empruntée à la notion Kantienne de dignité.(2)

L’obligation d’information s’intègre donc dans un dispositif légal global. Parallèlement, la loi organise un ensemble de règles vouées à régir l’indemnisation de la totalité des accidents médicaux. Après avoir affirmé le principe de responsabilité pour faute (comme le faisait remarquer M Mattei, c’est la première fois qu’une loi importante réaffirme ce principe depuis bien longtemps), la loi organise l’indemnisation de certains préjudices non liés à une faute (3) , au nombre desquels les conséquences de l’aléa thérapeutique. Dans cette configuration, quelle place le législateur entend t-il donner à l’obligation d’information du médecin ? Dans son rapport parlementaire relatif à la loi du 4 mars, M.Evin souligne que la jurisprudence antérieure, relative à l’obligation d’information, était largement guidée par le souci d’indemniser les victimes, compte tenu de l’absence d’un mécanisme d’indemnisation de l’aléa thérapeutique. L’aléa étant désormais pris en charge par la solidarité nationale, l’obligation d’information ne devrait donc plus pallier à ce manque. Il est donc certain qu’il s’agit, pour le législateur, de donner une autre place à ce nouveau droit fortement affirmé. Le législateur, on le constate aisément dans les débats parlementaires, rapproche cette question de l’accès au dossier médical et plus généralement à l’idée « d’accès à l’information médicale ». L’obligation d’information, au sens légal du terme, s’insère désormais clairement dans l’unique démarche affichée de démocratie sanitaire.

B) Interprétation du texte de loi.

L’article L.1111-2 du code de la santé publique dispose désormais que : « Toute personne a le droit d’être informé sur son état de santé ». Il précise également l’étendue de cette obligation et affirme notamment que celle-ci doit porter sur « les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ». Suite à quoi, il dispose « qu’en cas de litige il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a bien été délivrée ». Le texte reprend donc clairement la position jurisprudentielle en matière de charge de la preuve (4) , comme le demandait M.Evin dans son ouvrage et le rapport parlementaire. Du fait que cette position « apporte une garantie essentielle au malade sur la réalité des droits que lui confère la loi ». En revanche la définition du périmètre de l’information sur le risque, son contenu, semble plus problématique. En effet, le texte affirme que l’information doit porter sur les « risques fréquents ou graves normalement prévisibles ». S’agit-il des risques fréquents uniquement ou aussi des risques graves même exceptionnels au sens de la jurisprudence de la cour de cassation de 1998 (5) . Sur cette question dans un ouvrage co-écrit par P.Jourdain, A.Laude, J.Penneau et S.Porchy, les auteurs considèrent que la loi n’opère pas un retour en arrière. En effet, selon ces auteurs, il semble que l’on doive retenir de ce texte que le médecin doit informer son patient, non seulement des risques graves même exceptionnels, mais également des risques fréquents. Ces différents critères devront être appréciés par le juge. Le terme de normalement prévisible qui peut sembler maladroit, est un terme de bon sens qui permettra au juge d’apprécier la connaissance normale que tout professionnel moyen doit avoir des conséquences potentielles de l’acte médical entrepris en l’état des données acquises de la science. Cette interprétation n’est cependant pas unanimement admise. Il semble en effet que la doctrine dominante penche vers une interprétation où l’on doive considérer que le législateur imposerait au médecin d’informer des risques fréquents uniquement. Cette position est ainsi soutenue par Mme.Esper. Si l’on reprend les travaux parlementaires, il apparaît que le critère de la fréquence, comme critère unique de définition du risque devant donner lieu à une information par le médecin, s’inscrit dans le sens de la volonté du législateur. On rappellera ici pour mémoire le rapport de M.Evin qui semble aller dans ce sens, à l’instar de cette position on retiendra l’intervention du député Laffineur lors des débats parlementaires.

Ainsi selon M Evin (véritable initiateur de cette loi), informer le patient des risques fréquents lui permettrait de faire un choix plus éclairé que s’il était exclusivement informé des risques graves. Cette interprétation, paraît de plus, bien s’inscrire dans cette volonté de promotion du rôle actif du patient dans un contexte de démocratie sanitaire.

La rédaction maladroite de cet article laisse cependant toute latitude d’interprétation aux magistrats, pour retenir l’une ou l’autre des acceptions de cette obligation.

II) …au profit d’une liberté d’interprétation jurisprudentielle.

Le législateur ayant prévu une indemnisation de l’aléa thérapeutique par un fond de solidarité nationale ( O.N.I.A.M (6) ), les juges n’auront plus, en principe, à retenir le défaut d’information dans le seul souci d’indemniser les victimes. Cependant, pour pouvoir bénéficier de cette indemnisation le décret d’application exige que la victime puisse justifier d’une I.P.T (Incapacité Permanente de Travail) de plus de 24, ce qui aura pour effet d’exclure un grand nombre de victimes.

L’évolution de la position jurisprudentielle dépendra de la position que les cours adopteront envers cette population ?

A) Quant au fondement de l’obligation d’information

Une ébauche de réponse à cette question peut ressortir de l’étude de deux arrêts contemporains de la loi du 4 mars 2002.

Il s’agit de deux arrêts de la première chambre civile de la cour de cassation en date du 18 décembre 2002 et du 13 novembre 2002.

Ces arrêts soulignent que la violation de l’obligation d’information résulte d’un manquement contractuel. (7) La cour se cantonne à une approche de l’obligation contractuelle de l’obligation d’information.

Elle semble donc réticente au fait de doter un tel manquement d’un régime autonome et persiste à la faire dépendre du contrat médical. Il est d’ailleurs symptomatique de constater que le visa( de la cour de cassation ne vise aucunement l’article L.1111-2 du code de la santé publique, qui aurait pu avoir vocation à consacrer une véritable obligation autonome d’information (autre que contractuelle). A titre incident, on relèvera qu’à l’inverse de ce que certains auteurs préjugeaient (Mme Laude), le contrat médical n’est pas mort et n’est pas abandonné par les cours de justice. De plus, la subordination de la sanction de la violation de l’obligation d’information à l’existence d’un préjudice, anéantit les tentatives d’autonomisation de l’obligation, qu’elles soient jurisprudentielles ou légales. Pour illustration un arrêt de la première chambre civile en date du 9 octobre 2001 s’était fondé sur le principe de la dignité de la personne humaine pour retenir un défaut d’information. Il s’agissait donc d’une tentative d’autonomisation de cette obligation qui ne semble plus aujourd’hui être d’actualité.

B) Quant à la notion de risque nécessitant une information ; maintien d’un outil indemnitaire.

En ce qui concerne la définition du risque donnant lieu à information les deux arrêts, l’un du conseil d’état l’autre de la cour de cassation, semblent pouvoir nous éclairer plus largement.

L’arrêt de la cour de cassation du 18 décembre 2002 dans un premier temps nous éclaire sur la position de l’ordre judiciaire en la matière. (9)

En effet, selon cet arrêt « l’obligation d’information du médecin ne concerne que les risques liés à l’intervention qu’il préconise, que la cour d’appel ayant constaté que les complications étaient totalement imprévisibles le praticien n’a commis aucune faute ». La cour a refusé d’admettre un défaut d’information dans la mesure où les risques, dont le patient reprochait au praticien de ne pas l’avoir informé, avaient été reconnus totalement imprévisibles par l’expert. Mme Laude dans son ouvrage sur le droit de la santé considère que la cour choisit ici le critère de fréquence dans la détermination du risque dont on doit informer. Cependant, en se fondant sur la notion d’imprévisibilité, la cour ne règle en rien l’éventuel contentieux qui placerait le débat sur le terrain du risque exceptionnel, car si l’adjectif fréquent s’oppose à la notion d’exceptionnel il ne faut pas oublier qu’un risque exceptionnel demeure prévisible. Contrairement à la loi qui semblait exclure les risques exceptionnels, la cour, en se retranchant derrière le caractère imprévisible du risque, laisse une brèche ouverte au risque exceptionnel. Le conseil d’état a aussi été amené à délimiter le périmètre de l’obligation d’information dans deux arrêts, l’un du 27 septembre 2002, l’autre du 19 mai 2004. Dans ces deux arrêts, le conseil d’état réaffirme sa jurisprudence ancienne. En effet, la cour rappelle que « la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu »exceptionnellement ne dispense pas les médecins de leur obligation » d’information. La position du juge administratif est donc claire, l’information doit porter, entre autre, sur le risque grave même exceptionnel ainsi que sur le risque fréquent. La loi du 4 mars, ici, ne semble pas avoir entamé la position jurisprudentielle préexistante.

CONCLUSION :

Si la cour de cassation a eu pour but d’utiliser l’obligation d’information comme moyen d’indemniser les victimes d’un aléa thérapeutique, la loi place cette obligation d’information dans une démarche exclusive de promotion de la démocratie sanitaire.

La cour de cassation continuera-t-elle à appliquer son ancienne jurisprudence relative aux risques graves même exceptionnels, eu égard au fait que le taux élevé d’I.P.T exigé pour être indemnisé d’un aléa thérapeutique, tend à exclure un grand nombre de victimes. Les récents arrêts de la cour de cassation ne permettent pas de trancher en la matière. Cependant restant dans le cadre d’une obligation contractuelle, ils se démarquent de la démarche légale et ne ferment pas la porte à la notion de risques graves même exceptionnels. Il n’est ainsi pas à exclure, que la cour puisse rester sur ses positions et indemniser sur ce fondement les victimes qui justifieraient d’un taux d’I.P.T inférieur à 24. D’autant que, comme nous l’avons vu, le conseil d’état s’est clairement engagé dans cette voix. Ainsi, il semble préférable, pour les professionnels de santé, de continuer à informer de l’ensemble des risques, tant fréquents que graves même exceptionnels. Reste alors à déterminer la forme que cette information doit prendre pour correspondre aux exigences légales.

1)CE 27 octobre 1995 Morsang sur Orge ; recueil Lebon P 372. Par l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge , le Conseil d’État a considéré que le respect de la dignité de la personne humaine devait être regardé comme une composante de l’ordre public. Ainsi le conseil d’état valide un arrête communal, par lequel Le maire de la commune avait interdit des spectacles de "lancer de nains" qui devaient se dérouler dans des discothèques de cette ville. En reconnaissant aux autorités de police municipale le pouvoir d’interdire des spectacles susceptibles de troubler les consciences parce qu’ils portent atteinte à la dignité de la personne humaine, le Conseil d’État a montré que l’ordre public ne pouvait se définir comme purement "matériel et extérieur" mais recouvrait une conception de l’homme, que les pouvoirs publics doivent faire respecter. Il n’a toutefois pas consacré la moralité publique comme une composante de la notion d’ordre public, se gardant ainsi d’interpréter trop largement les pouvoirs de police de l’autorité administrative.

2) M Pitcho ; « le statut du patient hospitalisé » thèse de doctorat 2002. Le principe de dignité humaine s’exprime dans la philosophie kantienne, où il apparaît comme un fondement de l’humanisme. Cette vision comporte deux aspects, en premier lieu l’homme ne saurait être traité comme un objet, en raison de sa reconnaissance comme sujet, en second lieu il représente l’égale appartenance de chacun à l’humanité, à une commune nature. Cette acception entraîne deux conséquences. Ainsi l’homme dans sa dignité doit être autonome, l’idée d’autonomie est primordiale dans la vision kantienne de la dignité, cependant faisant partie d’une commune nature ses choix doivent être universalisables. Il s’ensuit la théorie du légalisme de Kant, selon laquelle une décision digne est une décision universalisable.

3)On distingue, en droit de la responsabilité, la responsabilité pour faute et la responsabilité sans faute. Dans un cas, il est nécessaire pour engager une responsabilité de démontrer l’existence d’une faute d’un préjudice et d’une causalité entre les deux. Dans l’autre cas il suffit de montrer l’existence d’un fait générateur, qui n’a pas à être fautif, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.

4)On parle de charge de la preuve pour déterminer à qui revient, devant le juge, de prouver les faits. La charge de la preuve revient par principe au demandeur à défaut de présomption organisée par la loi. Ici, à l’inverse, la charge de la preuve pèse sur le professionnel et non sur le patient pourtant demandeur en l’espèce. (Arrêt Hédreul 1997 cass, Guyomarch’ 1997 cass, Clinique du Parc 1997)

5) Première chambre civile de la cour de cassation le 27 mai 1998. Le médecin doit donc informer des risques graves même exceptionnels. Selon le conseiller Sargos, le risque grave est le risque de nature à avoir une influence sur la décision du patient d’accepter ou non les investigations, soins ou interventions proposés par le médecin, soit les risques de nature à emporter des conséquences mortelles, invalidantes ou même esthétique graves.

6) Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux. Organise disposant de fond d’état pour l’indemnisation de certains préjudices liés à l’activité médicale (infection nosocomiale au dessus de 24% d’IPT, aléa thérapeutique…) Cet office a été créé par la loi du 4 mars 2002

7) Depuis un arrêt Mercier de 1936 de la cour de cassation, la relation entre un patient et son médecin (outre l’urgence…) s’analyse comme une relation contractuelle qui les lie l’un à l’autre.

8) Visa : première partie de l’arrêt où la cour rappel (vise) les textes applicables dans le cadre de ce contentieux et sur lesquels elle s’appuiera pour rendre son arrêt.

9) Ordre judiciaire : en France, cœxistent deux ordres de juridictions. L’ordre judiciaire, qui juge le contentieux civil (de personne privée à personne privée, en l’occurrence les contentieux avec les établissements de santé privés) et l’ordre administratif qui juge le contentieux avec l’état et ses services publics (en l’occurrence les contentieux où un hôpital public est mis en cause).