Conditions d'exercice de la fiducie par les avocats

La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissant dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Instaurée en France par la loi [(n°2007-211) du 19 février 2007, elle a été ouverte aux avocats par la loi [(n°2008-776) du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

C'est l'ordonnance(n°2009-112) du 30 janvier 2009 qui a adapté les règles applicables aux avocats, notamment en matière de secret professionnel, afin qu'ils puissent avoir la qualité de fiduciaire. Elle vient d'être complétée par un décret (n°2009-1627) du 23 décembre 2009 qui définit les modalités d'exercice par les avocats de la fiducie, et notamment la forme de la déclaration préalable au Conseil de l'ordre, la souscription d'assurances propres à cette activité, une comptabilité séparée et un compte spécialement affecté à chaque fiducie.

En effet, l'avocat qui souhaite exercer en qualité de fiduciaire doit en informer par écrit, avant d'accomplir tout acte relatif à cette activité, le Conseil de l'ordre dont il relève. Il joint à sa déclaration une attestation de souscription des assurances spéciales. Chaque attestation spécifie le montant de la couverture accordée et sa période de validité. Elle est transmise, par l'avocat, au constituant et, le cas échéant, au bénéficiaire.
Pendant la durée de l'activité fiduciaire, les attestations sont adressées chaque année par l'avocat au Conseil de l'ordre.
L'avocat fiduciaire demeure, dans l'exercice de cette activité, soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession. Dans le cadre de sa mission fiduciaire, l'avocat ne peut exercer une activité incompatible avec sa profession.
En cas de cessation de la garantie pour quelque cause que ce soit, l'assureur doit immédiatement en informer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le constituant, le bénéficiaire s'il y a lieu, ainsi que le bâtonnier.

Ensuite, tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit être couvert contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, en raison des négligences et fautes commises dans l'exercice de ces fonctions, par la souscription, à titre personnel, d'une assurance propre à cette activité. A ce titre, le contrat d'assurance ne doit pas comporter une limite de garantie inférieure à 1.500.000 euros (au lieu de 305.000 euros pour une activité traditionnelle) par année pour un même assuré.

En outre, tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit avoir souscrit "une assurance au profit de qui il appartiendra", propre à son activité, et garantissant la restitution des biens, droits ou sûretés concernés. Les contrats d'assurance ne doivent pas comporter une limite de garantie inférieure à 5% de la valeur des biens immeubles et à 20% de la valeur des autres biens, droits ou sûretés. Ces seuils ne préjudicient pas à la souscription volontaire, par l'avocat fiduciaire, d'une garantie financière supplémentaire.

Enfin, l'article 231 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, prévoit désormais que lorsqu'il exerce en qualité de fiduciaire, l'avocat doit tenir une comptabilité distincte, propre à cette activité. Il ouvre un compte spécialement affecté à chacune des fiducies exercées.

Rappelons que l'avocat exerçant une activité de fiducie reste soumis à son secret professionnel, mais doit prendre toutes dispositions permettant aux autorités judiciaires, administratives et ordinales d'effectuer les contrôles et vérifications prévus par la loi et les règlements en ce domaine sans qu'il soit porté atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des correspondances attachés aux autres activités de son cabinet et à ceux qui y exercent.
Il doit notamment utiliser un papier à lettres distinct et veiller à une identification claire et spécifique des dossiers de fiducie, lesquels doivent faire l'objet d'un rangement et d'un archivage séparés des autres dossiers. De même, tous les supports informatiques utilisés dans l'exercice de l'activité de fiducie doivent être consacrés exclusivement à cette activité et identifiés distinctement