3. La reconnaissance des mesures prises
Attribution de compétence par la convention de 1973. Le but est la reconnaissance des mesures prises par les autorités.
Pour éviter la situation BOLL, les mesures prises par les autorités compétentes selon les articles 1 à 6 sont reconnues dans tous les Etats contractants.
Ca ne vaut pas pour les mesures prises au titre de l’urgence (art
car elles ont un caractère provisoire. Ce caractère se manifeste surtout dans l’hypothèse de l’enfant déplacé après que des mesures aient été prises.
Quand les mesures sont prises par l’Etat de la résidence habituelle (art 1) et que l’enfant change de résidence habituelle, les mesures demeurent aussi longtemps que les autorités de la nouvelle résidence habituelle n’en auront pas pris d’autres.
Si les mesures sont prises par les autorités de l’Etat national il importe peu que la résidence habituelle change, les mesures demeurent applicables.
4. Le bilan de la convention de 1961.
La convention n’a pas apporté la satisfaction qu’on attendait. Le mal vient de ce que l’on a introduit la compétence de l’autorité de l’Etat de résidence habituelle alors que la convention n’a pas voulu rompre avec la compétence des Etats nationaux.
Il en a résulté des heurts entre la loi de la résidence habituelle et la loi nationale. L’article 1 vise la résidence habituelle et l’article 4 vise la loi nationale. L’article 4 est utilisé pour prendre le dessus sur la résidence habituelle et par conséquent les autorités de la résidence habituelle sont obligées de prendre des mesures sur le fondement de l’urgence pour pouvoir reprendre le dessus.
Difficulté de multiplier les rapports de plein droit (ex lège) et les mesures de protection (situations dans laquelle la protection du mineur vient d’une intervention législative).
Difficulté plus épineuse liée au maintien de la compétence de la loi nationale car il y a des situations ou les enfants naissent de parents de nationalités différentes. Ainsi l’enfant à une double nationalité. Il est considéré comme national de deux Etats différents et chacun veut prétendre sa compétence.
On arrive à une situation de blocage. Solution : l’Etat qui a le dernier mot est celui où se trouve l’enfant, donc danger qu’un parent enlève l’enfant.
Il y a une nécessité de parachever l’évolution de la convention de 1961 par rapport à celle de 1902.
- Convention de 1902 : le tout est soumis à la nationalité.
- Convention de 1961 : panachage entre loi nationale et loi de l’Etat de la résidence habituelle.
- Convention de 1996 : le tout est soumis à la résidence habituelle
C. La convention de 1996.
Les Etats membres de l’Union européenne l’ont signé le 1er avril 2003 mais il reste à la ratifier.
L’Article 52-3 de la convention de 1996, à la demande de l’Union Européenne organise une clause de déconnexion ce qui permet à des Etats contractants de la convention de La Haye de conclure des accords sur des matières qui prévaudront sur les textes généraux.
Idée avec la préparation de la convention de Bruxelles II sur la compétence des tribunaux et la reconnaissance des décisions en matière de divorce et de responsabilité parentale qui a vu le jour.
La convention de Bruxelles II a été remplacée le 27 novembre 2003 par un autre règlement le règlement du Conseil (2201/2003 : compétence reconnue et exécution des décisions en matière matrimoniale et reconnaissance de l’autorité parentale (en vigueur le 1er août 2004 et destiné à s’appliquer à compter du 1er mars 2005).
La convention de 1996 et le règlement ne se superposent pas. Le règlement est relatif au conflit de juridiction et ne traite pas de la loi applicable. La convention fait les deux.
Les dispositions du règlement l’emportent lorsque l’enfant réside sur le territoire d’un Etat membre.
1. Le champ d’application de la Convention de 1996.
Elle s’applique aux enfants à partir de leur naissance jusqu'à l’âge de 18 ans.
Pour les adultes il y a eu une autre convention en 1999.
L’objectif de la Convention pour les mineurs résulte de l’article 1 : compétence de la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et des mesures de protection des enfants.
Les mesures de protection sont comprises de la manière la plus large. Les questions non couvertes sont l’adoption et les obligations alimentaires, elles font l’objet d’autres conventions.
2. Compétence pour prendre une mesure.
La convention de 1996 rompt avec la convention de 1961 mais a quand même des dérogations mesurées.
a. Compétence de principe.
Compétence sous l’angle de conflits des autorités. Le principe est la compétence de l’Etat de résidence habituelle du mineur prend des mesures selon la loi interne. La compétence des autorités nationales en tant que principe a été abandonnée.
En cas de changement de résidence, c'est à dire de déplacement licite, la compétence revient aux autorités de la nouvelle résidence. Cependant, quand une mesure a été prise par l’ancien pays de la résidence habituelle, elle continue de s’appliquer mais l’Etat de la nouvelle résidence habituelle régit les conditions d’application.
Exemple : le gardien désigné à l’ancienne résidence habituelle le reste mais peut être que là ou avant il n’y avait pas besoin d’un accord pour que le gardien prenne une mesure, maintenant il en aura besoin.
Selon le règlement Européen et son article 9-1, les juridictions de l’ancienne résidence, en cas de déplacement, conservent leur compétence pendant trois mois à compter du déménagement pour modifier une décision concernant le droit de visite rendu dans cet Etat avant le déménagement lorsque le titulaire du droit de visite continue à résider dans l’Etat d’origine.
La Convention de 1996 a une alternative à la compétence de principe. La compétence d’urgence reconnue aux autorités de l’Etat ou se trouve l’enfant ou des biens appartenant a l’enfant.
Dans l’hypothèse du déplacement illicite de l’enfant (enlèvement) ou hypothèse de son non retour quand déplacement licite après autorisation.
Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfant : Le principe c’est d’organiser le retour le plus rapide possible de l’enfant dans l’Etat duquel il a été déplacé irrégulièrement.
Article 50 de la Convention de 1996 dit que ça n’affecte pas la convention de 1980 quand l’Etat est partie aux mêmes conventions.
Que faire quand un enfant résidant habituellement dans un Etat contractant est retenu dans un autre Etat ?
Il ne faut pas encourager le coup de force et entériner la compétence des autorités de l’Etat où l’enfant a été amené.
Il arrive que l’on ne puisse pas faire revenir l’enfant. On est alors obligé de prendre acte que l’environnement de l’enfant est celui de l’Etat où il se trouve.
Il faut comparer avec ces deux considérations.
Les autorités de l’Etat où l’enfant avait sa résidence habituelle conservent en principe leur compétence pour prendre des mesures jusqu’au moment ou l’enfant acquiert une résidence habituelle dans un autre Etat.
Dans quel cas va t’on considérer que l’enfant déplacé de façon illicite a une nouvelle résidence habituelle ?
- Soit que la personne ayant autorité sur l’enfant a acquiescé au départ.
- Soit que l’enfant ait résidé au moins un an dans l’autre Etat après que le titulaire du droit de garde ait eu connaissance du lieu ou se trouve l’enfant et qu’aucune demande de retour n’ai été faite tandis que l’enfant s’est intégré dans son milieu.
Il y a un siècle, la protection du mineur par la loi nationale ne posait pas de problème même s’il y avait des problèmes d’application à distance si l’enfant se trouvait à l’étranger. Ce problème a été illustré par l’affaire BOLL.
La convention de 1961 avec les articles 1 et 2 dispose que se sont les autorités de la résidence habituelle qui sont compétentes mais on ne renonce pas à la loi nationale.
Il y a un va et vient entre les deux (loi nationale et loi de résidence habituelle). Des problèmes se posent si l’enfant a la double nationalité.
Du coup pour régler tous les problèmes, la convention de 1996 donne compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle.
Sur le statut des incapables. Il s’agit de déterminer si une personne est capable ou non, on fait jouer le statut personnel. Seulement, il faut voir pour sa protection et cela nécessite des mesures.
La protection des mineurs : si le mineur se trouve en pays étranger, il fait faire fonctionner une protection distance. Affaire BOLL. Convention de 1961. La grande innovation s’est de s’intéresser à la compétence des autorités et de poser que quand il y a des mesures à prendre ce sont les autorités locales qui agissent selon leur propre loi. Le problème c’est qu’on n’a pas renoncé à la loi nationale du mineur. Donc les autorités nationales peuvent agir. La convention dit que s’il y a un danger sérieux, ce sont les autorités de la résidence habituelles qui agissent.
Dans la mesure où la plupart des enfants concernés ont deux nationalités, deux états peuvent revendiquer leur compétence. Cela amène à des situations de blocages.
D’où la convention de 1996 qui parachève l’évolution en donnant compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle.
La convention de 1996 ne peut pas s’empêcher de prévoir des dérogations :
b. Les dérogations possibles.
Ø Les transferts de compétence
Possibilité de transférer la compétence à un Etat étroitement concerné par l’enfant. Cela veut dire d’abord que l’autorité de la résidence habituelle de l’enfant peut demander à une autre autorité de l’Etat contractant d’accepter la compétence pour prendre les mesures nécessaires si l’autorité de la résidence habituelle considère que ceci est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.
Le texte de l’art 8 précise quels sont ces états : par exemple c’est un état dont l’enfant a la nationalité.
L’art 8 cite également un Etat où l’enfant possède des biens, un Etat saisi d’une demande en divorce entre les parents et puis un Etat avec lequel l’enfant présente un lien étroit. L’autorité requise peut refuser ou accepter ce transfert de compétence en fonction de sa propre appréciation.
A l’usage on ne sait pas si cette disposition sera fréquemment invoquée.
Inversement selon l’art 9, l’un de ces Etats qui vient d’être cité à l’article 8 peut demander, aux mêmes conditions, que la compétence normale lui soit transférée. Ici apparaît la hiérarchie des compétences. Le transfert ne se fera que sur accord avec les autorités de l’Etat de la résidence habituelle. Si l’autorité requise ne réagit pas, le transfert de compétence n’a pas lieu.
Le règlement communautaire 2003 prévoit un régime analogue (art 15 : Renvoi à une juridiction mieux placée pour connaître de l’affaire).
Ø En cas de procédure de divorce
L’article 10 reconnaît la compétence possible du for du divorce s’il n’est pas celui de la résidence habituelle de l’enfant. L’art 10 prévoit la compétence du for du divorce si sa loi le permet mais avec deux séries de conditions :
- Il faut d’abord que l’un des parents au moins ait sa résidence habituelle dans l’état du for et que l’un des parents ait la responsabilité parentale à l’égard de l’enfant. Attention il n’est pas nécessaire que ce soit le même parent.
- Il faut que la compétence du for du divorce ait été acceptée par les deux parents et cela sous réserve de l’appréciation du tribunal selon laquelle la compétence du for du divorce est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.
La 1ère série de conditions sera fréquemment remplie. Ce qui sera plus dur c’est l’accord des deux parents et puis à cela s’ajoute l’appréciation du tribunal.
Pour illustrer ça, quelle serait l’appréciation du tribunal ? Ce que devra faire le tribunal ça sera de regarder où les mesures qu’il prendrait vont être destinées à s’appliquer.
Selon la convention, les autres Etats contractants seront obligés de reconnaître ces mesures. Seulement, la compétence du for du divorce cesse aussitôt qu’une décision a été rendue, ce qui veut dire qu’après un certain temps, on pourra demander à l’autorité de la résidence habituelle de l’enfant d’exercer sa compétence normale selon la convention, il faudra pour cela invoquer un changement de circonstance, un changement d’intérêt de l’enfant par exemple.
L’article 10 réserve la compétence des articles 5 à 10. Ce sont la compétence de principe de l’article 5 et la compétence selon transfert des art 8 et 9. Cela veut dire qu’il faut tenir compte de la situation pendant la procédure du divorce. Il n’est pas exclut que pendant cette procédure des mesures soient nécessaires et que les autorités compétentes selon l’art 5 prennent des mesures.
C’est l’article 13 qui invite les autorités d’un Etat à s’abstenir de statuer si des mesures correspondantes ont déjà été sollicitées des autorités d’un autre Etat contractant alors compétent. Ex : les conditions de l’art 10 étant remplies, un tribunal français est compétent pour statuer à l’issue du divorce sur l’autorité parentale. Or dans le début de la procédure le juge français a été sollicité. En vertu de l’art 13, les autorités de la résidence habituelle devraient s’abstenir d’intervenir.
Ø Dispositions relatives à l’urgence
Dans ce cas les autorités de l’Etat où se trouve l’enfant ou d’un Etat où il possède des biens peuvent prendre des mesures d’urgence = art 11. Ces mesures cessent aussitôt que les autorités compétentes d’un autre état contractant, en particulier celles de l’art 5, ont pris les mesures exigées par la situation.
Donc la convention de 1996 fait un grand effort pour mettre fin aux conflits d’autorités en donnant compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle mais cela n’empêche pas certaines dérogations.
3. La loi applicable.
a. Responsabilité parentale de plein droit.
Un enfant ne fait pas systématiquement l’objet de protection de la part de l’autorité publique. Donc dans le plus grand nombre de cas une responsabilité parentale s’exerce sur l’enfant de plein droit. La convention 1996 pose une règle de conflit selon laquelle l’attribution ou l’extinction de plein droit de l’autorité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle. C’est une innovation très importante pour des pays comme la France.
Qui dit résidence habituelle dit « se soucier du conflit mobile » car on change souvent de résidence. En principe on s’interroge de savoir si on continue d’appliquer la loi ancienne ou bien si on applique immédiatement la loi nouvelle ? La convention ne se prononce pas. Elle règle des situations concrètes.
1ère situation : la loi de l’ancienne résidence habituelle prévoyait une responsabilité parentale de plein droit et la loi nouvelle n’en prévoit pas. Dans ce cas, dit l’art 16-3, le titulaire de l’ancienne responsabilité parentale conserve celle ci dans l’Etat de la nouvelle résidence.
2ème situation (inverse à la 1ère): la loi ancienne n’attribuait pas de responsabilité de plein droit mais la loi nouvelle en attribue une. Dans ce cas la loi nouvelle reçoit effet = art 16-4.
3ème situation : l’ancienne loi attribue une responsabilité de plein droit et la loi de la nouvelle résidence aussi mais non à la même personne. Il faudra adapter le jeu des deux responsabilités parentales. Mais il y a l’art 17 qui énonce que l’exercice de la responsabilité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle sous entendue actuelle.
b. Quand des mesures doivent être prises.
Quand des mesures doivent être prises, toutes les autorités saisies statuent selon leur propre loi. Le but depuis l’affaire BOLL c’est que les autorités n’aient pas à appliquer une loi étrangère.
Le principe est assorti d’exception (art 15-1) : dans la mesure où la protection de l’enfant le requiert, l’autorité saisie peut exceptionnellement appliquer la loi d’un autre Etat avec lequel la situation présente un lien étroit.
Si, compte tenu des éléments de faits, on sait que dans un avenir prévisible la résidence habituelle de l’enfant va être déplacée dans un autre pays (par ex ses parents sont des expatriés et on sait qu’ils vont devoir revenir dans leur pays d’origine) Aussi si on sait que la mesure est nécessairement destinée à s’appliquer dans un autre pays, ex : il s’agit de vendre un immeuble appartenant au mineur, immeuble situé dans un autre pays dont il n’est pas forcément mauvais de prendre en considération la loi de cet autre pays.
Lorsque les autorités ont pris des mesures et que la résidence habituelle de l’enfant change, il ne faut pas que ces mesures tombent automatiquement. Si la situation est stable elle n’a pas à être modifiée. C’est ce que la convention précise implicitement : « la loi de la nouvelle résidence régit les conditions d’application des mesures prises ».
4. Reconnaissance des décisions.
Ces conventions ont été posées par des litiges sérieux dans lesquels aucun Etat ne décide de céder. Entre Etats contractants les mesures prises de plein droit sont reconnues dans les autres Etats, c’est l’objet de la convention. Seulement la convention prévoit des motifs de refus. Les motifs de non reconnaissance doivent être les plus restreints possibles car on est dans le domaine conventionnel.
Il y a d’abord comme motif le défaut de compétence indirecte de l’autorité : quand un tribunal exerce sa compétence il exerce sa compétence directe. Quand on invoque sa décision dans un autre Etat, le juge va regarder si le 1er juge était compétent, c’est la compétence indirecte. Donc le juge peut vérifier si l’état d’origine était compétent au regard de la convention.
Le 2ème motif c’est l’absence d’audition de l’enfant dans le cas où elle était possible compte tenu de l’âge de l’enfant et de sa présence.
Le 3ème motif est l’absence d’audition d’une personne prétendant qu’une mesure prise porte atteinte à son autorité parentale.
4ème motif : la possibilité de refus pour contrariété manifeste à l’ordre public compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant.
5ème et dernier motif : la contrariété de décision avec une mesure prise ultérieurement dans un Etat non contractant et remplissant les conditions nécessaires à se reconnaissance dans l’état requis. Cette convention est multi latérale. Il n’y a pas que les états contractants, il y a les états extérieurs qui peuvent être impliqués. Si une décision a été prise il y a trois ans dans un état contractant puis 3 ans après une décision a été prise dans un état non contractant, on va examiner la décision la plus récente selon le droit commun et non selon la convention. Il se peut que la décision satisfasse l’autorité de l’état requis. On a le droit dans ce cas de donner la préférence à la décision non conventionnelle.
5. Coopération entre les états contractants.
Rien n’est efficace si on ne s’assure pas une coopération. Les conventions de Lahaye ont organisé un système d’autorité centrale. Dans chaque Etat contractant on décide d’une autorité centrale qui est chargée de communiquer avec les autres autorités centrales des autres états. Communication sur le contenu de la législation, communication sur les services disponibles dans les pays, communication sur la situation particulière d’un enfant déterminée, coopération pour rechercher un enfant qui est en fugue.
Voir
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D. La convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection international des adultes.
Cette convention est apparue en raison de plusieurs facteurs : l’allongement de la vie et une internationalisation croissante des situations. Pourquoi ? Car avec les migrations, il est plus fréquent que des personnes possèdent des biens dans des pays différents et dans les pays développés des personnes préfèrent s’installer dans les pays plus chauds.
On aurait pu étendre le champ d’application de la convention à l’enfant. Mais en fait il y a une spécificité s’agissant des adultes. Quand il s’agit d’enfant, l’essentiel est la protection de la personne. Et puis les problèmes les plus fréquents tiennent aux conflits entre les parents, tandis que l’enfant possède rarement des biens. Quand il s’agit d’adulte, ils possèdent toujours des biens et puis le problème est de trouver une personne s’occupant de l’adulte.
Donc on a estimé qu’il fallait élargir les saisines d’autorités.
S’ajoute à cela un autre élément. L’adulte aurait pu songer à organiser sa propre protection pour le jour où il n’aurait plus ses facultés, ce qui permet de faire une certaine place à l’autonomie de la volonté.
1. Le champ d’application de la convention.
En raison d’une altération ou d’une insuffisance de leur faculté personnelle, ces personnes ne sont pas en état de pourvoir à leur intérêt. L’âge minimum est de 18 ans.
Lorsque des mesures auront été prises pendant la minorité, elles pourront continuer à s’appliquer après la majorité dès lors qu’elles remplissent les conditions de reconnaissance de la convention « adulte ».
Du point de vue matériel, les mesures sont celles qu’on trouve dans tous les droits nationaux concernant la protection d’un adulte ou de ses biens (pour nous c’est la curatelle, la tutelle).
2. Compétence des autorités.
Le système est mi chemin entre compétence concurrente (convention de 91) et les compétences hiérarchisées (convention de 96)
a. Compétence principale.
La compétence principale appartient aux autorités de la résidence habituelle. La convention prévoit un système de transfert de compétence à sens unique : des autorités de la résidence habituelle aux autorités d’un autre état. Sauf que le transfert peut se faire vers un Etat sur le territoire duquel se trouve une personne disposée à assumer la protection de l’adulte ou encore un Etat dont les autorités ont été choisies par l’adulte pour prendre des mesures tendant à sa protection.
b. Compétences concurrentes.
Selon l’art 7 il y a la compétence de l’autorité nationale de l’adulte. Cette compétence peut être exercée après avoir informé les autorités de la résidence habituelle (d’où l’importance de la coopération). Et aussi cette compétence ne peut être exercée si les autorités de la résidence habituelle ont fait savoir qu’elles prenaient les dispositions nécessaires ou si elles ont décidé qu’il n’y avait pas lieu de prendre des mesures.
Les mesures de ces autorités nationales cessent d’avoir effet dès que les autorités de la résidence habituelle auront statué sur la protection de l’adulte.
Est aussi prévue la compétence concurrente de l’autorité de la situation des biens = art 9. Ces autorités ont compétence pour prendre des mesures mais elles doivent veiller à la compatibilité des mesures qu’elles prennent avec celles prises par les autorités compétentes selon les art 5 à 8.
Est également prévue une compétence d’urgence des autorités de l’Etat sur lequel se trouve l’adulte = art 10.
c. Une compétence originale : la compétence en matière médicale du fait de la présence de l’adulte : art 11.
Un adulte a besoin de soins. Il se trouve dans un Etat autre que celui de sa résidence habituelle (normalement compétent) pour être examiné dans un établissement spécialisé. S’il est décidé sur place de prendre un traitement il faudrait théoriquement en référer aux autorités de la résidence habituelle. Aussi l’art 11 permet à l’Etat où se trouve l’adulte de prendre les mesures concernant la protection de sa personne (médicales) ayant un caractère temporaire.
Donc s’il s’agit de mesures lourdes et permanentes, il faudra obtenir l’autorisation des autorités de la résidence habituelles.
3. La loi applicable.
a. La règle générale.
La compétence législative suit la compétence des autorités. Donc toute autorité habilitée à agir applique sa loi avec clause d’exception (lien étroit avec une autre loi).
b. Le mandat d’inaptitude : une originalité.
Régit par les art 15 et 16. C’est une institution empruntée à certains droits nationaux. Il s’agit de pouvoirs de représentation conférés par un adulte pour être exercés lorsque l’adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts. L’originalité est que dans beaucoup de droits un mandat tombe quand une personne cesse d’être capable. Ici c’est l’inverse.
Le mandat peut être conféré par accord avec le mandataire, il peut être unilatéral, il peut porter aussi bien sur la gestion des biens que sur les mesures concernant la personne.
Le mandat est destiné à prendre effet quand le mandant ne peut plus veiller à ses affaires et cela doit être constaté par l’autorité judiciaire.
La loi applicable à ce mandat c’est la loi de la résidence habituelle de l’adulte au moment où le mandat est donné. Seulement il se peut que la loi de la résidence habituelle de l’adulte ne connaisse pas un tel mandat. Mais comme on est dans une hypothèse internationale, on peut choisir la loi applicable. Donc celui qui dresse ce mandat peut désigner la loi d’un Etat dont il possède la nationalité. L’intéressé peut même désigner la loi d’une ancienne résidence habituelle et il peut aussi désigner l’état de situation de ses biens.
En revanche si la loi de la résidence habituelle ne connaît pas cette institution ni aucune des autres lois, le mandat ne conférera aucun pouvoir, il faut pouvoir s’appuyer sur une de ces lois.
En outre, la loi choisie doit l’être par écrit.
Si un mandat a été régulièrement dressé, la loi désignée s’applique à la représentation de l’adulte. Il fallait se soucier du cas où les pouvoirs sont exercés d’une manière incorrecte et où la loi applicable ne présente pas de dispositions permettant de soulever la carence de mandataire. Donc la convention a introduit une règle matérielle selon laquelle la loi compétente peut retirer ou modifier les pouvoirs quand ils ne sont pas exercés d’une manière à assurer suffisamment la protection de l’adulte.
SECTION 2: L’union des personnes.
C’est un terrain privilégié des conflits de lois. Il y a deux raisons générales :
La diversité des loi internes : Il y a 30 ans il y avait encore des divergences importantes entre les pays occidentaux. Aujourd’hui les divergences portent surtout sur le mariage homo. On cible aussi le mariage polygamique et la répudiation.
La pluralité de lois personnelles applicables à un lien unique. On vise ici les mariages entre personnes de nationalités différentes, ou la recherche de paternité, ou l’adoption internationale et au sein de la famille aujourd’hui dans beaucoup de pays le mariage n’emporte plus de plein droit aucune conséquence sur la nationalité. Tout ceci lié aux migrations internationales, fait que les conflits de lois sont importants.
SS Préliminaire : On distingue le concubinage et les partenariats enregistrés.
I. L’union libre.
Ce phénomène social s’est bien développé avec le recul relatif du mariage. Etant donné la mobilité des personnes, la situation présente souvent un caractère international. Les concubins peuvent être de nationalités différentes ou ils ont la même nationalité mais vivent à l’étranger.
Le concubinage en France : En France le concubinage ne fait pas l’objet d’un statut. Il a été pris en compte par le droit social et par le biais du Pacs, le concubinage a fait l’objet d’une définition dans le Code civil dans l’art 515-8. Le concubinage est une union de fait. Ce n’est pas une union institutionnalisée.
Du point de vue des conflits de lois, le concubinage ne constitue pas une qualification propre. (C’est le 1er élément d’une règle de conflit). Par conséquent les questions susceptibles de se présenter vont relever d’une catégorie reconnue selon la nature de la question. Par ex s’il y a eu une convention entre les concubins et qu’un conflit s’élève on appliquera la règle de conflit pour les contrats. Si l’un deux décède, on appliquera la règle de conflit prévue pour les successions. S’il s’agit de responsabilité civile, on applique la règle de conflit prévue pour les délits.
La jsp est rare mais le plus souvent c’est la loi du domicile qui s’appliquera. Par ex, si c’est un problème de succession mobilière : on applique la loi du domicile du défunt. Mais quand il s’agit de relations personnelles, si les concubins sont de même nationalité, il serait envisageable d’appliquer la loi nationale commune en tant que loi des liens les plus étroits. Pour la théorie une autre approche serait d’élever le concubinage en catégorie de rattachement. Ca serait une qualification retenue pour donner naissance à une règle de conflit.
Mais aujourd’hui, la question est celle des partenariats organisés.
II. Les partenariats organisés.
Un certain nombre d’Etats, dont la France avec le PACS, ont introduit une réglementation de l’union libre qui fait produire à certaines unions des effets personnels et des effets patrimoniaux plus ou moins étendus. L’examen de ces législations fait ressortir qu’elles se divisent en deux groupes.
Selon certaines législations (qu’on trouve en Europe du nord et dans des Etats d’Amérique du nord) le partenariat organisé apparaît comme un véritable mariage : Il est réservé aux couples homosexuels et il comporte certaines restrictions par rapport au mariage lui même tel que le refus de l’adoption conjointe ou le refus de la procréation médicalement assistée (quand il s’agit de femmes évidemment). On appliquera en principe à l’union les règles de Dip prévue pour les mariages.
Mais d’autres droits, comme le droit Français, distinguent le partenariat organisé du mariage : cela donne naissance à une institution nouvelle. Dès lors que cette institution nouvelle présente un élément international, elle constitue une catégorie, il faut l’assortir d’un rattachement pour dire quelle loi est à appliquer.
Comment s’analyse en droit Français le Pacs ?
On pourrait y voir une forme contractuelle. L’art 515-1 du code civ définit le Pacs comme un contrat conclu entre deux personnes pour organiser leur vie commune. Autre aspect du Pacs Français : le pacs est résiliable unilatéralement comme l’est un contrat à durée indéterminée. Donc on rechercherait la loi applicable et à défaut, les liens les plus étroits.
En fait la possibilité de souscrire un pacs est régie par la loi personnelle : Le pacs est en fait une union de deux personnes. Puisque la finalité du Pacs c’est l’organisation d’une vie commune, cela inciterait à voir dans le pacs une sous catégorie de statut personnel. Toujours dans le même sens, les dispositions relatives au pacs sont dans le titre « pacs » et non dans la partie des « contrats ».
Sont prévues des interdictions relatives à l’inceste et des interdictions liées au mariage. Ce sont là des relations personnelles dont il s’agit.
L’art 513-3 confie l’inscription de déclaration de pacs à l’étranger impliquant au moins un français aux agents diplomatiques et consulaires. Donc leur attribution est la même qu’en matière d’état civil.
On en conclut que la possibilité de souscrire un pacs est régie par la loi personnelle. Donc deux Français peuvent conclure un Pacs où qu’ils se trouvent. Un français peut conclure un pacs avec un étranger si la loi personnelle de l’étranger le permet.
Enfin s’il s’agit de deux étrangers, ils ne pourront conclure un pacs en France que si leur loi personnelle prévoit une institution analogue.
Pour les cas des étrangers qui concluent un pacs en France : sont autorisés à conclure un pacs les étrangers résidant en France : l’art 515-3 donne compétence pour enregistrer un pacs au tribunal d’instance du lieu où les partenaires fixent leur résidence commune. On peut lire cette disposition comme autorisant toute personne autorisée à résider en France à souscrire un Pacs sans que l’on se heurte à des objections tirées de leur loi personnelle. Le seul risque que prendrait ces personnes c’est que d’abord ce pacs français ne soit pas reconnu dans leur état national voire que ce pacs Français soit remis en cause en France même par l’un deux ou par un tiers intéressé au motif qu’il contrevient la loi personnelle de l’un ou des deux intéressés.
En matière de mariage il faut savoir que quand des étrangers veulent conclure un mariage en France, l’officier doit les interroger sur leur statut personnel pour savoir s’ils peuvent se marier selon cette loi personnelle. Ici, avec le pacs, il n’y a rien de semblable. Le pacs a été introduit comme si la France était seule au monde…
Il semble que dans l’état actuel on enregistre sans rien demander en matière de pacs.
III. La reconnaissance des partenariats étrangers.
C’est l’hypo d’une union célébrée à l’étranger et l’une des parties demande que la France en tire les effets. Donc on regarde en présence de quoi on se trouve.
S’il s’agit d’une union qui se veut être un mariage : on refuse de reconnaître l’union si elle implique un français car selon la loi français on ne peut se marier avec une personne de même sexe.
Si la loi étrangère autorise ce mariage homo on va voir si l’OP français s’oppose ou non à la reconnaissance de l’union (ordre public atténué).
Si l’union est de type Pacs et ne se veut pas être un vrai mariage : Ici la validité de l’union produira ses effets en France sous réserve que la loi personnelle étrangère ait permis la conclusion de ce partenariat.
SOUS-SECTION 1: La formation du mariage.
Ca soulève un problème de qualification.
Déjà le problème de qualification se pose au sujet des fiançailles. Les fiançailles peuvent être considérées comme un vrai acte juridique.
Dans certaines législations l’existence des fiançailles empêchait le mariage avec un tiers. De même la rupture de fiançailles donnait lieu à réparation. C’est donc le signe d’un vrai acte juridique.
En France les fiançailles n’ont jamais eu d’effet obligatoire. Le seul effet juridique était la possibilité d’une indemnisation en cas de rupture abusive.
En Dip, on hésite entre qualification délictuelle pour la rupture ou la qualification contractuelle. Les droits étrangers qui y voient un acte juridique suivront cette qualification contractuelle sauf à y voir un acte personnel.
En France ce n’est pas le cas, la jsp a considéré qu’on était en matière délictuelle. Si on considère que c’est la loi du dommage qui s’applique, on appliquera la loi du domicile de la victime.
S’agissant du mariage : il résulte d’un accord de volontés.
I. Les conditions de fond.
Il s’agit de savoir si une personne peut contracter mariage. Il faut déterminer les empêchements qui pourraient s’y opposer ou les conditions applicables au consentement. Etant donné que c’est une question personnelle, le droit français la soumet à la loi nationale respective des futurs époux.
A. Compétence de la loi personnelle des époux.
1. Le principe et sa mise en œuvre.
Le mariage des français en France et le mariage des étrangers en France : Art 3 al 3 du Code civil. Le mariage c’est une question d’état des personnes. Donc il ne fait aucun doute que le mariage des français est régit pas la loi française et la règle ayant été bilatéralisée, le mariage des étrangers est régit par leur loi nationale. En 1993 : un franco algérien contracte en Algérie un autre mariage, sans dissolution du 1er mariage en France, donc le 2ème mariage est nul car contraire à la loi Française.
Quand on en dans le cas de bi nationalités, devant une autorité d’un état dont un des intéressés à la nationalité de cet état : Dans cette hypothèse seule cette nationalité (nationalité de l’état saisi) est prise en considération ou encore dit autrement, un conflit de nationalités mettant en jeu la nationalité de l’autorité saisie est toujours résolue en faveur de cette nationalité.
Cela signifie qu’un binational franco algérien serait considéré comme français en France et algérien en Algérie. Quand la loi attribue la nationalité locale à un individu, les autorités locales sont tenues d’appliquer cette loi.
Quand le conflit qui se présente devant une autorité donnée concerne deux nationalités étrangères : par ex devant un juge français s’élève une question de statut personnel pour un individu qui est algérien et tunisien. Le juge français va rechercher quelle est la nationalité la plus effective.
Pour revenir à l’aptitude à contracter mariage on parle d’application distributive des lois personnelles.
Problème du renvoi de la loi étrangère à la loi française. Il suffit que la loi d’un futur époux étranger désigne la loi du domicile si l’intéressé est domicilié en France ou que la loi étrangère renvoi au lieu de célébration qui serait la France.
On ne doit pas se prononcer de manière générale sur la question générale. Il n’y a pas lieu de dire que le système accepte ou rejette le renvoi. La réponse dépend de la matière en cause et précisément de la politique législative dans cette matière.
En France, en matière de mariage, c’est une politique de faveur au mariage qui domine. Comment cela va t-il se traduire en terme de renvoi ? Si le renvoi permet de célébrer le mariage car la loi française le permet, tandis que la loi étrangère ne le permettrait pas : dans ce cas il faut accepter le renvoi. Inversement, si la loi personnelle étrangère permet le mariage, tandis que la loi française ne le permettrait pas on s’abstiendra de faire jouer le renvoi pour prononcer le mariage. Il en serait autrement que si la loi étrangère serait trop permissive.
2. Les empêchements bilatéraux.
Cette question se présente en cas de différence de nationalité des futurs époux.
En principe, les conditions de mariage dans une loi donnée visent l’aptitude individuelle à contracter mariage. Voila pourquoi on a dit que l’on appliquait distributivement les deux lois.
Mais là où ça se complique c’est que certains empêchements à mariage prévus par une loi donnée, visent ou atteignent la personne de l’autre. Ex : une loi A qui interdit le mariage entre cousins, cette loi A vise les personnes de nationalité A mais si un personne de nationalité A souhaite épouser une personne de nationalité B dont la loi ne connaît pas cet empêchement, la loi de A atteint l’autre personne puisque le lien de parenté existe.
Un cas qui s’est présenté plusieurs fois au 20ème siècle était celui des lois qui interdisaient d’épouser une personne divorcée ou qui interdisaient d’épouser des personnes religieuses (lois espagnoles). Ces exemples sont surannés.
On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du 1er = art 147 du Code civil. Ceci interdit à un français de contracter un second mariage. Aussi cela interdit une française, d’épouser un étranger de statut polygame déjà marié. Ceci figurait dans la plupart des ouvrages mais c’est un arrêt de 2002 qui a déclaré cela (cf TD n°3 doc 2 : 24 septembre 2002). Il s’agissait d’une française qui avait épousé en Egypte un Libanais déjà marié. Cette personne d’origine chrétienne s’était convertie à l’islam pour pouvoir contracter ce second mariage. La cour de cassation dit que l’art 147 du Code civ constitue un empêchement bilatéral et absolu.
Que faire quand l’empêchement bilatéral est édicté par une loi étrangère et frappe un(e) française ? Si un français divorcé prétend épouser un espagnol : pas possible à l’époque car la loi espagnole interdisait à une personne de se marier avec un divorcé. L’application distributive voudrait qu’on refuse de célébrer le mariage et des décisions anciennes ont effectivement acceptées de donner l’effet à l’empêchement étranger (dans le cas de l’empêchement espagnol). Puis on s’est aperçut que l’empêchement frappe d’une part un national et d’autre part heurte la politique législative de faveur au mariage.
Il y a un conflit entre deux ordres publics (OP étranger qui énonce l’empêchement et OP français qui ne juge pas bon d’édicter un empêchement de cette nature). L’ordre public français n’a pas à être à la remorque d’un ordre public étranger, ce qui conduit à passer outre un empêchement bilatéral étranger.
Ex, arrêt de 1971 de la cour constitutionnelle allemande. Il s’agissait de savoir si on allait célébrer en Allemagne le mariage d’un allemand divorcé et d’une espagnole. En vertu de la loi fondamentale allemande qui assure la protection fondamentale du mariage par l’Etat, on accepte le mariage. C’est une façon déguisée de dire que la loi étrangère est contraire à l’ordre public du for.
B. L’ordre public international.
La loi étrangère prévoit un empêchement que connaît le droit français mais selon des modalités différentes. Il faut distinguer selon la permissivité de la loi étrangère et le cas du mariage polygamique.
1. Le cas des lois permissives ou plus strictes.
Si l’empêchement est plus exigeant que la loi française, ex : loi étrangère qui fixe un âge du mariage plus élevé que celui prévu par la loi française, ce n’est pas contraire à l’ordre public français sauf si entrave excessive (accord des parents jusqu’à l’âge de 25ans par exemple).
S’agissant de l’instruction générale sur l’état civil, c’est une circulaire établit par le Garde des Sceaux à destination des officiers de l’état civil. Cette circulaire indique que « si les intéressés sont capables selon la loi française, et qu’ils persistent dans leur projet de mariage, l’officier peut célébrer le mariage tout en avertissant les intéressés que leur mariage risque de ne pas être reconnu à l’étranger. »
Maintenant si la loi étrangère est plus permissive que la loi française : sachant qu’un grand nombre d’empêchements à mariage selon le droit international privé français peuvent faire l’objet de dispense, sachant que tous les empêchements à mariage du droit français ne sont pas sanctionnés par la nullité, que quelques fois la nullité est prescrite rapidement, il semble que les lois étrangères plus permissives que le droit français ne sont pas par principe contraire à l’ordre public.
Par exemple, l’ordre public ne s’applique pas systématiquement à une loi étrangère autorisant le mariage à un âge plus jeune que la loi française.
Ce n’est pas qu’une question physiologique, c’est aussi une question d’aptitude à consentir au mariage, c’est pourquoi une loi étrangère qui permettra le mariage de trop jeunes enfants serait déclarée contraire à l’ordre public.
Autre exemple, empêchement tenant à la parenté ou l’alliance. Il est possible de rencontrer une loi plus permissive. Il faudra distinguer si l’empêchement est surmontable en droit interne par une dispense ou insurmontable car il exprime un minimum étroit (mariage prohibé en ligne directe et en ligne collatérale jusqu’au 2ème degré : entre frère et sœur). Une loi qui ne les prévoirait pas serait contraire à l’ordre public, ces empêchements sont insurmontables.
Si dispense impossible, l’empêchement français est appliqué bilatéralement.
Une loi étrangère qui ne prévoirait pas le délai de viduité (pas de mariage dans les 300 jours de la dissolution du premier mariage), cette loi étrangère pourrait être écartée car cet empêchement est peu contraignant alors que la confusion de paternité est un inconvénient sérieux. On peut dire que le délai de viduité est une loi de police.
Depuis 1975, il est prévu de mettre fin à ce délai par un certificat de non grossesse.
Dans la plupart des cas, il apparaît que le droit français respecte les lois françaises les plus exigeantes mais seulement si l’empêchement est connu de la loi française et dont les modalités seraient plus sévères.
2. Le mariage polygamique.
Ce problème se pose souvent avec le contact de plus en plus fréquent avec les lois islamiques.
Le droit français s’oppose au mariage de toute personne de statut personnel monogamique avec une personne au statut polygamique.
Il y a aussi une opposition au mariage polygamique en France entre deux personnes dont la loi personnelle le permet.
Qu’en est-il de la reconnaissance d’un mariage polygamique valablement célébré à l’étranger ? « Valablement » signifie que la loi personnelle des deux époux devait le permettre.
Ici, l’ordre public est susceptible de n’avoir qu’un effet atténué. Dans certaines situations ou l’ordre public français s’opposerait à l’application de la loi étrangère, il ne s’opposerait pas à la reconnaissance en France des effets de cette loi (arrêt RIVIERE).
Affaire CHEMOUNI : Chemouni était un israélite tunisien déjà marié qui a contracté en Tunisie un second mariage avec une femme de même statut que lui. Il s’installe en France et abandonne la seconde épouse pour vivre avec la première. L’épouse abandonnée fait une action en aliment. La Cour d’appel la déboute au motif qu’un tribunal français ne peut donner effet à une union polygamique pour des raisons d’OP. La décision est cassée en raison du fait qu’il ne s’agissait que de laisser se dérouler les effets de l’union = effet atténué de l’OP. La Cour de cassation condamne Chemouni a versé des aliments à la seconde épouse en 1958.
Pour échapper au versement des aliments, il forme un nouveau pourvoi en invoquant la nullité de son mariage. Il y a un rejet de sa demande en 1963. Des lors que le second mariage était valable au regard de la loi personnelle des deux époux, la qualité d’épouse légitime de la seconde femme avait été définitivement acquise par un mariage valablement contracté à l’étranger conformément à la loi compétente au fond comme en la forme.
On a là une opposition entre l’effet de plein droit de l’OP et l’effet atténué qui permet la reconnaissance du mariage à l’étranger.
Le refus de reconnaissance du mariage serait une solution injuste pour la seconde épouse qui a contracté mariage dans un environnement licite. Ce serait injuste de permettre à l’époux de se dégager des charges du mariage.
Pour revenir à la solution de l’arrêt de 1963 : Il y a eu reconnaissance de la validité du second mariage parce que la loi personnelle de chaque époux le permet. La solution est conforme au principe selon lequel l’aptitude à contracter mariage s’apprécie selon la loi personnelle de chaque époux. Seulement, on ne tient compte que de la capacité du mari et de la seconde épouse or, si la première femme est de statut personnel monogamique elle se trouve entraînée dans un mariage a trois !!!
Si une française épouse un homme de statut personnel polygamique elle contracte un mariage potentiellement polygamique. Il suffira que le mari contracte un second mariage à l’étranger (car interdit en France) avec une femme de même statut que lui.
C’est ici l’affaire BAAZIZ. Une française épouse un homme de nationalité française mais qui à la suite de l’indépendance de l’Algérie avait acquis la nationalité algérienne. Le mari contracte un second mariage avec une algérienne. Au décès du mari la seconde épouse veut faire valoir des droits à une rente. Opposition de la première femme. Il a été conclu à la validité du second mariage mais l’effet demandé (partage de la rente) a été refusé au nom de l’ordre public.
La Cour de cassation maintient le principe selon lequel la validité du second mariage s’apprécie selon le statut personnel, mais elle module les effets au moyen de l’exception d’ordre public.
Commentaires : Cette jurisprudence est contestée dans sa manière de procéder car on admet la validité du second mariage. La doctrine a proposé différents moyens d’empêcher cette situation.
Le 1er moyen serait de faire intervenir le premier mariage dans l’appréciation de la validité du second. La conception la plus hostile au mariage polygamique estime même que pour être valable, le second mariage doit être valable selon la loi personnelle de chacun des trois intéressés.
Deuxième proposition : on appréciera la possibilité d’un second mariage selon la loi du lieu de célébration du premier. Une française mariée au Maroc avec un marocain à pris le risque de voir son mari contracter un second mariage. En revanche celle qui s’est mariée en France était en droit de compter sur un mariage monogamique. Ce critère est un peu formel. Cela suppose une capacité de réflexion au moment du mariage qui n’existe pas toujours.
Une troisième opinion propose de consulter la loi à laquelle le premier mariage se rattachait le plus étroitement. Ce n’est pas aussi formel que le lieu de célébration. On regarde la loi des parties, le premier domicile matrimonial.
La règle demeure que la validité du second mariage ne s’apprécie qu’au regard de la loi personnelle des deux époux.
La meilleure solution semblerait être la 1ère : faire intervenir la loi personnelle de la 1ère épouse. Cela peut paraître sévère pour la seconde épouse qui n’est pas sensée connaître le 1er mariage mais on peut opposer le mariage putatif.
II. Les conditions de forme du mariage.
Le mariage obéit à la règle « locus regit actum » mais le mariage n’est pas un simple contrat. C’est un acte qui donne naissance à un statut qui engendre des droits et des obligations précises et qui est appelé à une longue durée. C’est pourquoi selon la quasi totalité des législations, le mariage n’est pas seulement un acte consensuel. Il y a presque toujours intervention d’une autorité publique. On peut parler de compétence de la loi et de l’autorité locale.
Il y a l’importance de la cérémonie religieuse dans certains pays. Il y a un lien entre la forme et le fond.
A. Compétence de la loi et de l’autorité locale.
Pourquoi admet on que c’est la loi du lieu de célébration qui est compétente ? S’agissant du mariage, la loi du lieu de célébration est la plus accessible aux futurs époux. La 2ème raison est que le mariage est un acte grave donc ont peut considérer qu’il est réservé aux autorités locales.
Locus regit actum est une règle bilatérale. La bilatéralité de la règle se trouve consacrée par un texte (article 170 du Code civil). Le mariage contracté à l’étranger entre français et étranger sera valable s’il a été célébré en la forme locale.
La jurisprudence a ainsi été amenée à reconnaître la validité en la forme de mariage de français à l’étranger dans les formes les plus diverses.
Le plus souvent c’est une forme religieuse, mais aussi une forme purement privée, voir même une absence de forme qui existait en common law (mariage par cohabitation).
Inversement un arrêt de 2001 refuse de considérer comme mariée une femme congolaise en constatant que le Code de la famille de la République populaire du Congo exigeait à peine de nullité une célébration qui n’as pas eu lieu.
Difficulté de deux ordres :
- Fraude à loi sur le mariage.
- Mariage de complaisance en vue de faire une fraude à la loi sur l’immigration.
¨ Fraude à la loi. Respect des conditions de fonds.
L’article 170 du Code civil valide les mariages de français(es) à l’étranger à condition que le mariage ait été précédé en France de la publication prévue par la loi française. Cette exigence a soulevé dans le passé la question de sa sanction.
Que faire s’il n’y a pas de publication en France ? La jurisprudence a pris pour critère la fraude à la loi. Si les français n’ont pas procédé à la publication pour échapper à la loi française, le mariage est nul. Si c’est une simple ignorance de leur part, le mariage est valable.
Cette jurisprudence est mal fondée car si les intéressés se sont mariés à l’étranger dans le but d’échapper à la loi française c’est qu’il y avait un empêchement. Il suffit d’appliquer la sanction des conditions de fonds prévue. Si l’empêchement ne peut plus être sanctionné car il est prescrit, c’est un contre sens d’annuler le mariage pour défaut de publication.
En 1966, un mariage contracté 20 ans avant en Israël par un français mineur et non autorisé. La Cour d’appel de Paris annule le mariage car la minorité était depuis longtemps prescrite ce qui a évité un divorce à l’intéressé (en effet une nullité l’avantageait beaucoup plus).
La bonne solution c’est de prévoir une nullité facultative laissant au juge le soin d’apprécier s’il faut annuler ou non le mariage.
¨ Mariage de complaisance.
C’est une conséquence de l’évolution des migrations internationales qui fait surgir la question des mariages contractés par des nationaux avec des étrangers cela afin de faciliter l’acquisition de la nationalité française ou l’acquisition d’une carte de séjour.
La loi du 26 novembre 2003 vise l’acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d’un français. Le délai est passé d’un an à deux ans à compter du mariage si l’étranger justifie d’une résidence en France et à trois ans s’il ne réside pas en France.
On est sur le terrain de la fraude à la loi mais c’est différent. Dans l’hypothèse précédente, le mariage était l’objet de la fraude. Dans l’hypothèse du mariage de complaisance, le mariage n’est pas l’objet de la fraude, c’est le moyen de la fraude aux dispositions sur le statut des étrangers.
Le principe est que le mariage doit être annulé pour défaut d’intention matrimoniale.
Il est plus ennuyeux d’annuler un mariage célébré que d’annuler sa célébration.
La Loi du 24 août 1993 a pris des mesures pour lutter contre cette pratique en s’opposant à la célébration de mariage dont on a des raisons de douter de la sincérité.
Cela vise aussi bien les mariages en France que les mariages célébrés à l’étranger.
[ 1ère situation : la loi française connaît un empêchement non connu par la loi française, donc se heurte à une pol législative.
2ème hypo : empêchement connu de la loi française mais qui présente des modalités différentes. On distingue selon que la loi étrangère est plus stricte ou permisse que la loi française.
Nouveauté : 3ème hypo : l’absence dans la loi étrangère d’un empêchement prévu par la loi française. C’est ici qu’il convient de faire passer la polygamie. Idem pour l’identité de sexe. Il faut examiner cette question du point de vue de l’OP français : il s’oppose certainement à ce que soit célébré en France un mariage homo permis par la loi personnelle des intéressés. Qu’en est il de la reconnaissance des effets d’un mariage homo entre deux étrangers ? La reconnaissance est contraire à l’OP Français mais il faut nuance : la reconnaissance des effets personnelle sans doute. En revanche s’il d’agit d’effets purement patrimoniaux, il n’est pas exclu que l’OP n’est qu’un effet atténué et que l’on accepte de tirer les csq sur des biens situés en France de l’existence de cette union.
C’est sous cette forme qu’on trouvera le plan du cours ]
Pour revenir aux conditions de forme du mariage.
2. Les mariages en France.
Autrefois la France prévoyait une condition de séjour. Cette condition à été supprimée par une loi d’octobre 1981. Afin de lutter contre les mariages de complaisance, une loi de 1993 a inséré un certain nombre de dispositions dans le code civil.
L’art 175-1 du Code civil permet au ministère public de faire opposition au mariage s’il y a un intérêt.
L’art 175-2 permet à l’officier de l’état civil de saisir le procureur de la République afin de faire surseoir au mariage lorsque « il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre de l’art 146. » L’art 146 dit qu’il doit y avoir consentement au mariage au risque du défaut de consentement matrimonial. Le sursis est prononcé pour un mois et peut être renouvelé une fois. La décision de sursis peut être contestée devait le TGI qui doit statuer dans les 10 jours.
Bilan de la loi : Tout ça n’est pas très efficace car ces textes n’élargissent pas les pouvoirs du MP et de l’officier de l’état civil. Cela a pour intérêt d’attirer l’attention sur ces textes, rien d’autre.
La loi du 26 novembre 2003 a ajouté une disposition selon laquelle l’officier de l’état civil ne pourra en principe publier les bancs et célébrer le mariage qu’après une audition commune des futurs époux ou même après un entretien séparé avec chacun d’eux s’il l’estime nécessaire.
3. Le mariage célébré à l’étranger.
3 dispositions sont applicables : art 146-1 qui exige dans tous les cas la présence du conjoint français à peine de nullité.
Ensuite selon l’art 170-1 l’agent diplomatique ou consulaire français chargé de transcrire l’acte, peut surseoir à la transcription et saisir le MP en France lorsqu’il existe des indices sérieux d’une méconnaissance de la loi française. Le MP dispose d’un délai de 6 mois pour demander la nullité du mariage.
Enfin un nouvel art 190-1 prévoit l’annulation du mariage pour fraude à la loi à la demande d’un époux de bonne foi ou du MP, demande formée dans l’année du mariage.
B. La compétence éventuelle de l’autorité de la loi étrangère.
On se pose cette question car en matière de mariage les exigences de forme ont un lien étroit avec le fond. Le mariage n’est pas un vulgaire contrat. C’est un acte qui engage les personnes, qui a un caractère sacré pour beaucoup comme en témoigne l’importance symbolique de la célébration du mariage. En matière de mariage donc on peut soumettre la forme au moins facultativement à la loi du fond. Cela veut dire par ex en France que si deux étrangers de même nationalité contractent mariage il auraient le choix entre la forme locale ou une autre forme prévue par leur loi nationale. Ne pourrait on pas reconnaître la compétence d’autorités étrangères sur le sol français pour célébrer le mariage ?
La question se pose pratiquement au regard des autorités diplomatiques et consulaires d’une part et d’autre part pour les mariages confessionnels.
1. La compétence des autorités diplomatiques et consulaires.
Quand les nationaux d’un état se trouvent à l’étranger et qu’intervient un changement dans leur état civil, il est souhaitable que ce changement puisse être constaté au moins par des fonctionnaires de leur pays. Par extension on est conduit a admettre que les mêmes autorités diplomatiques et consulaires ne se contentent pas de transcrire des mariages célébrés en la forme locale mais qu’ils puissent célébrer eux mêmes le mariage. Cela est effectivement admis mais sous des modalités diverses.
a. Le mariage d’un français à l’étranger.
L’article 48 du Code civil donne pouvoir aux agents diplomatiques et consulaires à l’étrangers de recevoir les actes d’état civil concernant les français. On en a déduit la possibilité pour ces agents de célébrer les mariages de français.
La raison précise, c’était de contourner les formes religieuses éventuellement prévues par la loi locale. Mais en 1819 le texte a été interprété comme ne concernant que les mariages entre une française et un français. Une loi de 1901 a ajouté deux alinéas à l’art 170 d’où il ressort que dans un certains nombre de pays désignés par décret, les agents français célèbreront les mariages entre un français et une étrangère. Les pays qui ont ainsi été désignés par décret sont ceux qui ignorent le mariage civil selon la conception française (pays musulmans, pays d’extrême orient). Mais curieusement en vertu d’une interprétation littérale, cette disposition est considérée comme ne s’appliquant pas au mariage d’une française avec un étranger.
b. Le mariage d’un étranger en France.
Le fait pour la France de permettre la célébration de mariages entre ses nationaux à l’étranger implique la reconnaissance par la France de mariages célébrés en France par les autorités étrangères dans les mêmes circonstances.
D’abord il y a des conditions préalables :
· L’officier étranger doit avoir le pouvoir de célébrer le mariage selon sa loi.
· Il faut que les époux aient tous les deux la nationalité de l’autorité célébrante sauf si une convention diplomatique étend la possibilité au delà. Mais dans tous les autres cas (différence de nationalité, absence de convention diplomatique), le mariage doit être célébré devant l’officier d’état civil français.
Est donc absolument sans valeur le mariage célébré dans une ambassade ou consulat étranger lorsque l’un des époux est Français.