التأمين وأقساطه وخدماتـــــه في قوانين المنافسة والأسعار

الجمعية التونسية لقانون التأمين
ملتقى حول التأمين تقييم وآفاق
قاعة المؤتمرات بمعهد رؤساء المؤسسات العربية
بضفاف البحيرة تونــــــــــــــس


التأمين وأقساطه وخدماتـــــه
في قوانين المنافسة والأسعار




الأستاذ عبداللطيف مامغلي المحامي


1 ــ التجارة كانت منذ القدم تحتل موقعا متميزا في معظم المجتمعات إن لم نقل في جميعها، وأضحت بحكم العولمة بمختلف أنواعها وأشكالها قلبها النابض إلى حد أن التشاريع أصبحت تعنى بها أكثر فأكثر سعيا وراء ما يوفر لها أسباب الازدهار و الدوام . ومن أهم هذه الأسباب حرية التجارة وحرية الأسعار وحرية وحماية المنافسة كل ذلك مع الحرص على حماية المستهلك.

هذا ولا يخفى أن المشرع في بلادنا انتهج هو أيضا ذلك النهج خصوصا منذ إصداره القانون عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 29 جويليا 1991 و المتعلق بالمنافسة و الأسعار.

ولكن توجه المشرع في ذلك التاريخ لئن لم يكن في معزل عما أصدرته التشاريع الأوروبية في هذا الميدان ونذكر بالخصوص المرسوم الفرنسي عدد 1243 لسنة 1986 المؤرخ في غرة ديسمبر 1983 والمتعلق بحرية الأسعار و بالمنافسة، فإن له جذورا تاريحية عريقة في المجتمعات الإسلامية و بالتحديد في مؤسسة والي الحسبة الذي كانت له عديد الصلاحيات للنهي على المنكرات وزجرها عند الاقتضاء ومنها بالخصوص غش المبيعات وتدليس الأثمان ( أنظر عبدالرحمان بن خلدون ــ المقدمة . تحقيق علي عبدالواحد وافي. ج 2 . ص 611 . مكتبة الأسرة 2006 . وأنظر أيضا عبد الغني بيوني عبدالله، نظرية الدولة في الإسلام. الدار الجامعية بيروت . طبعة 1986 ص 289)، وله جذور أيضا في مؤسسة " الأمين في مختلف الحرف وأصناف التجارة في بلادنا مثل أمين الشواشية في صناعة وتجارة الشاشية وأمين الحرايرية في صناعة وتجارة الحرير وأمين البركة ( بكسر الباء وسكون الراء) وهي سوق تجارة المصوغ وغيرهم من الأمناء في مختلف الحرف.

وتجدر الملاحظة بالخصوص أن ابن خلدون قد تحدث في مقدمته عن التجارة والأسعار والاحتكار و الغش في البيع وخلق التجار بما توفره للناس من رفاه، وألفت النظر للسلبيات التي تنجر عن احتكار السوق وعن هيمنة هذا أو ذاك فيها وكذلك عن مضار ممارسة صاحب السلطان للتجارة ( أنظر عبدالرحمان بن خلدون . المرجع السابق ص 849 وما بعدها) .

أ ــ هذا كله مع التذكير بكون مجلة الالتزامات و العقود الصادر بها الأمر العلي المؤرخ في 15 ديسمبر1906 قد تصدت إلى مسألة المزاحمة غير المشروعة بين التجار في الفصول 90 ــ 91 ــ 92.

ب ــ كالتذكير بأن الفصل 294 من المجلة الجنائية التي أصدرها المشرع في 9 جويليا 1913 تعاقب بالسجن والخطية من يعمد إلى غش المشتري في طبيعة المبيع أو في كميته أو صفته وفي تسليم المشترى شيئا غير الشيء المحقق و المعين الذي اشتراه.

ج ــ وكذلك الأمر فيما يتعلق بالأمر العلي المؤرخ في 10 أكتوبر 1919 و المتعلق بزجر الغش ، فهو يعاقب الغش العمد بعقوبات الجنح بالسجن و الخطية كما يعاقب بيع السلع الفاسدة عن غير سوء نية بخطية فقط باعتباره مخالفة ، وهو نص ساري المفعول إلى تاريخ اليوم رغم صدور القانون عدد 117 لسنة 1992 و المتعلق بحماية المستهلك إذ أنه ينص في فصله 50 على بقاء الأمر المؤرخ في 10 أكتوبر 1919 ساري المفعول فيما لا يتعارض مع أحكامه.

د ــ و القانون عدد 26 لسنة 1970 المؤرخ في 19 ماي 1970 و المتعلق بإجراءات ضبط الأسعار وزجر المخالفات في المادة الاقتصادية، وما تبعه من تدابير تطبيقية.

2 ــ وهكذا فان قوانين المنافسة والأسعار الصادرة في بلادنا منذ سنة 1991 ليست بدعة، وهي تتمثل:
ــ في القانون عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 29 جويليا 1991 و المتعلق بإرساء مبدإ حرية المنافسة وحرية الأسعار .
ــ والأمر التطبيقي له عدد 1996 لسنة 1991 المؤرخ في 23 ديسمبر 1991 والواقع تنقيحه على التوالي بالأمر عدد 59 لسنة 1993 المؤرخ في 11 جانفي 1993 وبالأمر عدد 1142 لسنة 1995 المؤرخ في 28 جوان 1995 وهي أوامر تتعلق باستثناء قائمة منتوجات وخدمات من نظام حرية الاسعار، وجعل تلك المنتوجات والخدمات خاضعة إما لنظام المصادقة الإدارية السابقة وهي عبارة على تسعيرة سابقة لمرحلة التسويق، وهذا مثل الخبز و السكر المدعوم والأدوية إلخ ...... والخدمات الطبية ونقل المسافرين وخدمات المواني إلخ....... وإما لنظام المصادقة في مرحلة الإنتاج مثل الملح وحديد البناء، وإما كذلك إلى نظام تأطير نسب الأرباح في مرحلة التوزيع مثل البطاطا و الطماطم و الدواجن و البيض والإسمنت الأبيض إلخ....
ــ هذا وتجدر الملاحظة أن القانون عدد 64 لسنة 1991 قد عقبه القانون عدد 42 لسنة 1995 المؤرخ في 24 أفريل 1995 الذي نقحه وتممه.
ــ ثم صدر قانون آخر نقحه وتممه أيضا وهو القانون عدد 41 لسنة 1999 المؤرخ في 10 ماي 1999.
ــ وأخيرا القانون عدد 74 لسنة 2003 المؤرخ في 11 نوفمبر 2003 الذي نقحه وتممه هو الآخر.

3 ــ وتلاحق النصوص المتعلق بالمنافسة والأسعار السابقة الذكر تقوم دليلا على اهتمام المشرع بهما وعلى حيوية السوق فيهما.

أ ــ ولندرك ماهية الإشكالية التي حاول المشرع معالجتها يحسن أن نتبين ذلك ولو في عجالة من خلال الفصل الخامس من القانون عدد 64 لسنة 1991 كيفما تم تنقيحه بمقتضى القانون عدد 41 لسنة 1999، و الذي ينص على عدة تحاجير منها:
ــ الأعمال والاتفاقات الصريحة أو الضمنية والرامية الى منع تطبيق قواعد المنافسة في السوق...
ــ عرقلة تحديد الأسعار حسب السير الطبيعي لقاعدة العرض و الطلب.
ــ الاستغلال المفرط لمركزهيمنة على السوق الداخلية أو على جزء هام منها...
ــ ويمكن أن تتمثل حالات الاستغلال المفرط لوضعية هيمنة أو حالة تبعية اقتصادية خاصة في الامتناع عن البيع أو الشراء أو تعاطي بيوعات أو شراءات مشروطة...
ويبرز من هذا العرض الجزئي لأحكام الفصل الخامس المذكور أن اهتمام المشرع منصب على توفير أسباب حرية المنافسة في السوق ومقاومة الهيمنة عليها، ومنصب أيضا على السعي للوصول الى تحديد الأسعار حسب السير الطبيعي لقاعدة العرض و الطلب.

ب ــ ولا يخفى أن تلك التحاجير استوجبت من المشرع أن يتخذ تدابير أخرى زجرية لعقاب المخالفين، وهي تتمثل أساسا في غرامات مالية تسلطها عليهم لجنة المنافسة طبقا للفصل 34 من قانون 1991 وكذلك عقوبات بالسجن و خطايا مالية مختلفة طبق الفصلين 36 ــ 42 من نفس القانون و الفصول 34 ( جديد) ــ 38 جديد ــ 43 جديد من نفس القانون أيضا كما تم تنقيحه بالقانون الصادر 10 ماي 1999، هذا كله إضافة إلى قرارات إدارية في إغلاق المؤسسة.

3 ــ ثم ولئن كانت أهداف قانون المنافسة المذكور واضحة كيفما سبق استعراضها في خصوص حرية المنافسة وحماية السوق وفي خصوص خضوع الأسعار مبدئيا لما تسفر عنه قواعد العرض و الطلب، فالسؤال المطروح على الساحة في قطاع التأمين وكذلك لدى المحاكم هو هل أن التدابير التي ينص عليها القانون عدد 64 لسنة 1991. السابق الذكر و النصوص المنقحة والمتممة له، هي تدابير تطبق على مؤسسات التأمين وعلى علاقات بعضها ببعض وعلى المنافسة بينها وعلى علاقاتها مع المؤمن لهم بوجه عام ومع طالبي الخدمات التأمينية منها. أم أن كل ذلك لا يهم قطاع التأمين في شيء باعتباره قطاعا ذا خصوصيات تجعله في معزل عن قوانين المنافسة والأسعار المنطبقة على المعاملات العادية في التجارة و الخدمات.

أ ــ وتجدر الملاحظة في هذا الشأن أن وزارة التجارة تعتبر القانون عدد 64 لسنة 1991 ينسحب على قطاع التأمين، وهو ما جعلها تطالب بتطبيق نصوصه الزجرية على مرتكبي المخافات له في قطاع التأمين .

ب ــ ولذا فإنه يجب النظر في القول بانسحاب القانون عدد 64 لسنة 1991 و القوانين المنقحة له، على قطاع التأمين ثم النظر في القول بعدم انسحابه على مؤسسات التأمين، والترجيح بين هذا وذاك عند الاقتضاء.

أولا ــ وجهة النظر التي تقول بانسحاب القانــــــــــــــــون
عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 29 جويليا 1999
والمتعلق بالمنافسة والأسعار على قطاع التأميـــــن

1 ــ إن هذا القانون و النصوص المنقحة و المتممة له التي تم استعراضها أعلاه تهدف كما سبق ذكره وطبقا لما نص عليه الفصلان الأول و الثاني منه لتنظيم حرية المنافسة، وهذا طبعا بغية تكريسها في السوق، وتهدف كذلك لجعل أسعار المواد و المنتوجات و الخدمات تحدد بكل حرية اعتمادا على المنافسة الحرة، وتهدف من جهة أخرى الى مقاومة الامتناع عن البيع و الخدمات كمقاومة اشتراط بيع مواد ومنتوجات أخرى مع المواد والمنتوجات المطلوبة واشتراط خدمات أخرى مع الخدمات موضوع الطلب.

2 ــ ولا يخفى أن سوق التأمين يمكن أن تستهدف لممارسات غايتها الهيمنة عليها أو على جانب منها ( le marché de l’assurance est un terrain favorable aux différentes actions et ententes qui visent ou empêchent le jeu de la concurrence sur le marché. Jawida Guiga . « le Droit de la Concurrence et l’Assurance. (Conférence donnée dans le cadre de l’Association Tunisienne du Droit des Assurances, à l’Hôtel Africa en juin 1999).
سيما وأن الاتفاقات بين شركات التأمين يحتمل وقوعها صراحة أو ضمنيا كما ظهر للعيان مثلا من خلال اتخاذها نفس الموقف الرافض لتأمين عربات الأجرة و العربات ذات عجلتين.
وقد تفاقمت تلك الظاهرة وتكاثرت تشكيات طالبي التأمين في الصحافة وفي غير الصحافة من سلوكات بعض أعوان مؤسسات التأمين التي ــ في خصوص بعض أصناف العربات ــ ترفض الاستجابة لطلبات إبرام عقود في نطاق التأمين الوجوبي للمسؤولية المدنية المترتبة عن بعض أصناف العربات البرية ذات محرك.

أ ــ وقد ظهر هذا الرفض للوجود في ظل القانون عدد 60 لسنة 1960 المؤرخ في 30 نوفمبر 1960 و الذي قنن لإلزامية التأمين في تلك المسؤولية. وظهر معه في نفس الفترة التأمين المشروط و المتمثل في تعليق الاستجابة لطلب تأمين المسؤولية المدنية المذكورة على قبول طالب التأمين أن يتعاقد مع شركة التأمين في ضمانات أخرى مثل ضمان خطر حريق السيارة أو خطر سرقتها أو ضمان الأشخاص المنقولين على متن العربة إلخ...

ب ــ وهو تصرف له مبرراته الفنية، إذ أن شركات التأمين أصيبت بعجز خطير ومتراكم على امتداد عديد السنوات في خصوص ضمان المسؤولية المدنية الناتجة عن العربات البرية ذات محرك، فهو لا يهدف للكسب، وإنما يهدف لتدارك ذلك العجز بواسطة الفواضل الدائنة في الضمانات الأخرى مثل الحريق والسرقة وغيرها من الضمانات التي تشترط على طالب التأمين أن يقبل إضافة تلك الضمانات التي لم يطلبها إلى موضوع طلبه قبل الاستجابة له.

ج ــ هذا وما حصل في ظل القانون الإلزامي السابق الذكر عدد 21 لسنة 1960 المؤرخ في 30 نوفمبر 1960 حصل أيضا في ظل التشريع الجديد الذي جاء به القانون عدد 86 لسنة 2005 المؤرخ في 15 أوت 2005 و الذي أدرج في مجلة التأمين عنوانا خامسا يتعلق بتأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن اسستعمال العربات البرية ذات محرك وبنظام التعويض عن الاضرار اللاحقة بالأشخاص في حوادث المرور .
ذلك أن الفصل 110 من مجلة التأمين فرض على أصحاب العربات تأمين مسؤوليتهم، كما فرض الفصل 112 من نفس المجلة من جهته على شركات التأمين الاستجابة لطلبات تأمين تلك المسؤولية بقوله في فقرته الأولى : " على مؤسسات التأمين المرخص لها في تعاطي تأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن استعمال العربات البرية ذات محرك توفير هذا التأمين لفائدة الأشخاص المشار إليهم بالفصل 110 من هذه المجلة........ إلى آخر النص.".

3 ــ ثم ولئن كان لشركات التأمين عذر فني لرفض تأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن بعض أصناف العربات البرية ذات محرك أو لاشتراط تأمين ضمانات أخرى، فإن قانون المنافسة والأسعار الصادر في 29 جويليا 1991 لا يذكر تلك الأعذار المأخوذة من العجز الذي ظهر في موازنات شركات التأمين ولا يعتمدها كمبرر لاستثناء منتوجاتها وخدماتها وتصرفاتها في السوق على صعيد المنافسة من تطبيق أحكامه، ذلك أن هذا القانون يقاوم الممارسات المخلة بالمنافسة في فصله الخامس السابق استعراضه ويقاوم في فصله 24 الأعمال الاحتكارية وما ينجر عنها من مخالفات الامتناع عن البيع أو الخدمة ومخالفات البيع أو الخدمة المشروطة، وذلك بقوله: "يحجر الامتناع عن بيع مواد أو منتوجات للمستهلك أو إسداء خدمة له طالما أن طلباته لا تكتسي صبغة غير عادية أو أن المنتوجات أو الخدمات موضوع تلك الطلبات لا تخضع لتراتيب خاصة".
ويضيف هذا النص قوله: " كما يحجر اشتراط البيع باشتراء كمية مفروضة أو بالاشتراء في الوقت نفسه مواد أو منتوجات أو خدمات أخرى ويحجر كذلك اشتراط إسداء خدمة بإسداء خدمة أخرى أو باشتراء مادة أو منتوج" . هذا من حيث المنع الصريح، وهو ما يؤكده الفصل 29 من نفس القانون بالنسبة لكل تاجر أو صناعي أو حرفي وكذلك بالنسبة لكل مسدي خدمات علما وأن شركات التأمين هي بلا جدال مسدية خدمات.

2 ــ هذا كله من حيث المنع فالنص مطلق لا يميز شركات التأمين على غيرها من مسديي الخدمات. وكذلك في خصوص التتبعات و العقوبات فإن نفس القانون عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 27 جويليا 1991 السابق الذكر كيفما تم تنقيحه وإتمامه:

أ ــ وفعلا فإن الفصل 34 منه كيفما ورد في تنقيح 10 ماي 1999 بالقانون عدد 41 لسنة 1999خصص عقوبة تتمثل في خطية يسلطها مجلس المنافسة على المخالف لا تتجاوز ./.5 من رقم المعاملات الذي حققه المتعامل مقترف المخالفات المنصوص عليها بالفصلين 5 و 6 و المتعلقة بالممارسات المخلة بالمنافسة وبتحديد الأسعار طبق طريقة العرض و الطلب وتقاسم الأسواق والاستغلال المفرط لوضعية هيمنة، وكذلك المخالفات المتمثلة في الامتناع عن البيع وفي البيع المشروط.

ــ وإذا كان المخالف من الهيئات أو الذوات التي ليست له رقم معاملات ذاتي ، تكون العقوبة بخطية مالية تتراوح بين 1000 و 50000 دينار وذلك بغض النظر عن العقوبة التي يمكن أن تسلط على منظوريها المخالفين لصفة فردية.

ب ــ وتم تخصيص عقوبات بالفصول 37 ــ 38 ــ 39 للمخالفات المتعلقة بالممارسات الاحتكارية وعدم شفافية الأسعار ومنها رفض البيع و البيع المشروط، وذلك بثلاث أصناف خطايا أحدها يتمثل في خطية بين 20 دينارا و 2000 دينار، وثانيهما في خطية بين 50 و 5000 دينار، وثالثها في خطية بين 200د و20000د.

ج ــ وينص الفصل 42 وما بعده على معاقبة مخالفات عديدة من بينها الترفيع غير القانوني في أسعار المنتوجات و الخدمات غير الخاضعة لحرية الأسعارأو تطبيق أسعار غير قانونية في شأنها، وذلك بالسجن لمدة ما بين 16 يوما وثلاثة أشهر وخطية تتراوح بين 50 دينارا و 50000 دينار.

د ــ كل ذلك مع تنصيص القانون على إمكانية إصدار قرارات إدارية أو أحكام عدلية بإغلاق المحل وعلى عقاب المسيرين من رؤساء مديرين عامين ومديرين ووكلاء بنفس الخطايا المذكورة أعلاه.

3 ــ هذا ونظرا لكون كل النصوص المتعلقة بالتحاجير و بالعقوبات لا تستثني قطاع التأمين من المنع و الزجر فإن وزارة التجارة قامت بتتبع من اعتبرتهم مخالفين للقانون عدد 64 لسنة 1991 وذلك جزائيا لدى المحاكم . ومن ذلك القضية الجزائية عدد 2006/1570 التي أحالت فيها نيابة الحق العام على المجلس الجناحي بقابس مسؤولا بفرع إحدى شركات التأمين من أجل مخالفة الفصل 38 من قانون المنافسة عدد 64 لسنة 1991، وذلك نظرا لكونه رفض تأمين المسؤولية المدنية المترتبة عن دراجة نارية تقدم صاحبها بطلب في ذلك الغرض.
وبعد استكمال الأبحاث أصدرت المحكمة حكمها غيابيا تحت عدد 2006/1570 بتاريخ 20/10/2006 قاضيا:" ابتدائيا غيابيا بتخطئة المتهم بألف دينار وحمل المصاريف القانونية عليه".

4 ــ ويبدو من هذا الحكم أن وزارة التجارة وجدت أذنا صاغية في تلك القضية لقراءتها للقانون عدد 64 لسنة 1991 التي تعتبره منطبقا على مؤسسات التأمين.

ــ لكن هذه القراءة تناقضها قراءة أخرى وذلك الحكم الجزائي يناقضه حكمان جزائيان آخران، وهو ما سيكون موضوع المحور الموالي.

--------------------------------------------------------------------------------

ثانيا ــ وجهة النظر التي تقول بعدم عدم انسحـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاب
القانون عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 29 جويليــــــــــــــــــــــــــا 1991
والمتعلق بالمنافسة والأسعار على قطاع التأمين، وبانسحاب أحكام مجلة التأمين في خصوص ذلك الغــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــرض

إن منتوجات التأمين وخدماته لها من الخصوصيات التي لا توجد عادة في المنتوجات والخدمات الأخرى، وهو ما من شأنه أن يستوقف مبدئيا كل باحث في قوانين المنافسة والأسعار لمزيد التأمل و التثبت فيما هو منسحب أو غير منسحب عليها.

ــ وفعلا فلئن كان قانون المنافسة عدد 64 لسنة 1991 يهدف لحماية التجار من المنافسة غير المشروعة ويهدف لإرساء شفافية في العلاقة بين التجار وشفافية في الأسعار ويهدف لحماية المستهلك، فإن ذلك كله في نطاق التجارة و الخدمات بوجه عام وبالخصوص فيما هو خاضع مبدئيا لقاعدة العرض و الطلب.

ــ وفعلا فإن تجارة المواد العادية و الثياب والأثاث و المنتوجات الكهرومنزلية وما شاكل كل ذلك لا تحكمها مبدئيا إلا قاعدة العرض و الطلب إلا إذا كانت هنالك تراتيب خاصة استوجبتها اعتبارات سياسية أواجتماعية معينة.
ــ ولذا فقد تدخل فيها المشرع بواسطة القانون عدد 26 لسنة 1970 في مرحلة أولى، ثم وفي مرحلة ثانية بواسطة قانون المنافسة عدد 64 لسنة 1991 السابق الذكر وما تبعه من نصوص نقحته وتممته.
ــ وقد سن لكل ذلك تدابير زجرية خاصة وحدد لها آليات وإجراءات راجعة لوزارة التجارة سبقت الإشارة إلى جانب منها.

ــ وأما تجارة التأمين وخدماتها فهي متسمة أساسا بالاعتبارالذاتيl’intiutu personae)) ولا تخضع لقاعدة العرض و الطلب فقط.
ــ فإذا تقدم شخص من شركة تأمين طالبا تأمين مسؤوليته من استعمال سيارته، وهو معروف بكونه سكيرا، فإن شركة التأمين ترفض تأمينها له، ولها الحق في ذلك.
ــ وإذا تقدم شخص لتأمين جسم زورق ( Assurance corps) في التأمين البحري وكان زورقه معيبا، فإن شركة التأمين ترفض له إسداء تلك الخدمة، وهي على حق .
ــ وإذا تقدم منها شخص لتأمين مجوهراته من السرقة، وهو من ذوي السوابق في كوارث تأمين السرقة، فإنها ترفض الاستجابة له، وهي في ذلك على حق كذلك .

ــ واستناد لأهمية قطاع التأمين في الاقتصاد الوطني وفي العلاقات التجارية ونظرا كذلك لهذه الصبغة الاعتبارية التي يصطبغ بها عقد التأمين فإننا نجد أن المشرع يستهدف قطاع التأمين بقوانين خاصة تعنى بالأسعار أي بأقساط التأمين وتعنى بحماية المستهلك أي بحماية المؤمن له، وحتى بمجرد طالب التأمين كما أنه يولي عناية خاصة كذلك بإشكالية المنافسة بين مؤسسات التأمين والاتفاقات التي تبرمها فيما بينها.
وتتجسم عنايته تلك على صعيدين اثنين، على صعيد قوانين التأمين بوجه عام، وعلى صعيد القانون الإلزامي لتأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن العربات البرية ذات محرك بوجه خاص لما لهذا التأمين من أهمية قصوى.

1 ــ في خصوص التراتيب المتعلقة بالتأمين بوجه عام

أ ــ نلاحظ بادئ ذي بدء أن الفصل 8 من مجلة التأمين يؤكد ضمنيا على حق مؤسسة التأمين في رفض التعاقد أو الترفيع في قيمة القسط في شأن التأمين استنادا منها لرأيها في الخطر (l’opinion du risque) أي بعبارة أخرى فإنه يؤكد حقها في الترفيع في السعر أو في الامتناع عن إسداد الخدمة المطلوبة منها. ثم إن الفصل 9 من نفس المجلة يخول لشركة التأمين الترفيع في القسط في صورة ظهور تفاقم في الخطر المؤمن منه. وفي صورة عدم قبول المؤمن له لذلك الترفيع يكون من حق شركة التأمين فسخ العقد.

وما ينص عليه الفصلان 8 و 9 المذكوران تحجره عدة فصول من قانون المنافسة:
ــ نذكر منها مثلا الفصل 24 الذي جاء فيه: يحجر الامتناع عن بيع مواد أو منتوجات للمستهلك أو إسناد خدمات له طالما أن طلباته لا تكتسي صبغة غير عادية أو أن تلك الطلبات لا تخضع لتراتيب خاصة .
ــ ونذكر منها ما يحجره الفصل 29 من بيع مقترن بأساليب بيع تمييزية أو باشتراط شروط أخرى تمييزية غير مبررة.
ــ وينص قانون المنافسة على عدة فصول زجرية منها الفصل 38 الذي يعاقب المخالف بخطية تتراوح بين 50د و5000د.

ب ــ في حين أن الفصلين 8/9 من مجلة التأمين يجيزان خلاف ذلك . و ما يجيزه القانون لا يمكن عقابه بخطية الفصل 38 أو غيره من قانون المنافسة والأسعار، وهو ما يدل على عدم انسحاب هذا القانون على قطاع التأمين.

ج ــ ولكن مع حق مؤسسة التأمين في رفض التعاقد أو في الترفيع في القسط العادي ، وهذا نظرا لما للتأمين من خصوصيات تخرجه على التجارة العادية وخدماتها، فإنه يجب سن قواعد توفير الشفافية و المنافسة ولحماية المستفيدين في خدمات التأمين ولإجراء المراقبة اللازمة وهو ما فعله المشرع حين تدخل بنصوص خاصة في مجلة التأمين لتحقيق تلك الأعراض، بحيث إن رفض التأمين و الخدمات المشروطة و المنافسة بين مؤسسات التأمين أصبحت خاضعة لتراتيب خاصة نستعرضها أسفله:


د ــ فنذكر منها الفصل 82 من مجلة التأمين الذي ينص على ما يلي:
" تخضع مهن التأمين لمراقبة وزارة المالية. وترمي هذه المراقبة إلى حماية المؤمن لهم و المستفيدين من عقود التأمين وكل الأطراف الأخرى بحسن تنفيذ هذه العقود.....".
ــ ونلاحظ هنا أن مراقبة وزارة المالية تهدف لحماية المستفيدين في عقود التأمين:


هـ ــ ونذكر كذلك الفصل 88 ( رابعا) من مجلة التأمين الذي ينص على ما يلي:
" تعاقب مؤسسة التأمين التي تخل بوجوب توجيه تعريفاتها لمختلف أصناف التأمين وفقا لمقتضيا الفصل 47 من هذه المجلة بخطية من 1000د إلى 5000د
ــ علما وأن الفصل 47 المذكور يوجب:
" على مؤسسات التأمين أن توجه الى الوزير المكلف بالمالية تعريفاتها لمختلف أصناف التأمين قبل إدخالها حيز التنفيذ....".

ــ وعلما أيضا أن الفصل 88 ( فقرة7) يعاقب بخطية من 1000 إلى 5000د كل مؤسسة تأمين التي لا تحترم تلك التعريفة كما تم تحديدها بمقتضى أحكام الفصل 92 السابق الذكر وهذا حماية أخرى للمستهلك.
ــ وعلما كذلك أن الفصل 84 من مجلة التأمين ينص على ما يأتي:
" تقع معاينة المخالفات للتشريع المنظم لقطاع التأمين بمحضر يحرره مراقبا تأمين على الأقل، يكون كل منهما محلفا، وله على الأقل رتبة متفقد يعاينان فيه بصورة شخصية ومباشرة وقائع المخالفة. ويتضمن كل محضر وجوبا ختم المصلحة التي ينتمي إليها العونان.
ــ ويطالب المخالف أو نائبه الذي يحضر تحرير المخالفة بإمضائه وتسلم له نسخة منه...
ــ وتوجه المحاضر إلى الوزير المكلف بالمالية الذي يحيلها بدوره الى وكيل الجمهورية عندما تستوجب الوقائع المعاينة بهذا المحضر تتبعات جزائية.
وهو ما يعني أن إجراءات معاينة المخالفات في قطاع التأمين في خصوص الأسعار وهو ما يسمى بأقساط التأمين وفي خصوص رفض البيع وهو ما يسمى برفض التأمين وكذلك فيما يتعلق بالخدمات المشروطة، كيفما نص عليها قانون خاص بها وهي قانون التأمين، تختلف عن إجراءات معاينة المخالفات المرتكبة في القطاعات الأخرى و المنصوص عليها في القانون 64 لسنة 1991.
وهو ما يعني كذلك أن إجراءات معاينة المخالفات في الأسعار ورفض الخدمة والخدمة المشروط ترجع لأجهزة وزارة المالية ولا لأجهزة وزارة التجارة، وأنها من خصائص وزير المالية وهذا بصريح النص أيضا ولا من خصائص وزير التجارة.

--------------------------------------------------------------------------------

و ــ ومن الملاحظ أيضا أن الفصل 92 من مجلة التأمين يؤكد صراحة على اختصاص وزير المالية في مادة المنافسة وذلك بقوله:
" على مؤسسات التأمين ومؤسسات إعادة التأمين الخاضعة لأحكام هذه المجلة أن توجه إلى الوزير المكلف بالمالية كل اتفاق تبرمه فيما بينها أو في إطار جمعيتها المهنية بخصوص التعريفة أو الشروط العامة لعقود التأمين أو المنافسة أو التصرف المالي وينفذ الاتفاق إذا لم تقع معارضته من قبل الوزير المكلف بالمالية في أجل شهرين ابتداء من تاريخ الإعلام به على أنه يمكن للمزير المذكور أن يوقف تنفيذ الاتفاق بعد مضي هذا الأجل. وتكون الاتفاقيات المبرمة في إطار الجمعية المهنية ملزمة لمنخرطيها".

ويهدف هذا النص للحيلولة دون المنافسة غير المشروعة.

ز ــ وهكذا فإن الاتفاقات المتعلقة بالمنافسة ترسل إلى وزير المالية الذي له أن يعارضها في ظرف 60 يوما وإلا أصبح الاتفاق المتعلق بالمنافسة ساري المفعول بموجب القانون.
ــ وهو ما يعني أن المنافسة ذاتها هي أيضا خاضعة لوزارة المالية ولا لوزارة التجارة.

ح ــ وهكذا أيضا فإن خضوع المنافسة والأسعار في قطاع التأمين لإجراءات خاصة تخرجها عن أحكام القانون عدد 64 لسنة 1991 طبق ما جاء بالفصل24 منه الذي يستثني من أحكامه بقراءة عكسية المنتوجات و الخدمات التي تخضع لتراتيب خاصة.
وقد تبين من الفصل 92 من مجلة التأمين أن الاتفاقات التي تبرمها شركات التأمين فيما بينها في نطاق جمعيتها المهنية و المتعلقة بالتعريفة، وكذلك الاتفاقات المتعلقة بالمنافسة يتم إعلام وزير المالية بها وإذا لا يعارضها هذا الوزير في أجل معين، فإنها تصبح سارية المفعول، وهذا بصريح القانون . ثم إن الفصل 92 يضيف أنه يمكن لوزير المالية أن يوقف تنفيذ الاتفاق بعد مرور ذلك الأجل، كما سبق استعراضه أعلاه.
ــ واتفاقات المنافسة بين شركات التأمين التي أناطها القانون بصلاحيات وزير المالية تكون طبعا خارجة عن صلاحيات وزير التجارة، وإلا لأصبح تكرار في الصلاحيات أو تناقض فيها.
ــ وما وصفه القانون باتفاقات تصبح سارية المفعول بعد إعلام وزير المالية بها، لا يمكن القول فيها بعد ذلك أنها تشكل مخالفة يمكن لأجهزة وزارة التجارة طلب تتبعها لدى المحاكم.
ــ ثم إن تلك الاتفاقات المتعلقة بالمنافسة و التي تصبح سارية المفعول يمكن لوزير المالية ــ بعد ذلك ــ التدخل فيها، وهو ما يعني أن على المنافسة مراقبة مستمرة من قبل وزير المالية ( ولا من قبل وزير التجارة).
ــ هذا في خصوص التأمين بوجه عام.

2 ــ في خصوص التراتيب المتعلقة برفض التأمين وإسداء خدمات مشروطة
في التأمين الوجوبي للعربات البرية ذات محــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــرك

1 ــ إن إسداء خدمات مشروطة بشروط لا يقبلها الحريف، هو رفض مقنع لإسداء الخدمات المطلوبة.
وبعبارة أدق فإن مؤسسة التأمين التي تعلم حريفها أنها لا تقبل التعاقد معه في تأمين المسؤولية من حوادث المرور إذا لا يتعاقد معها في التأمين من الحريق مثلا، فهي تكون قد رفضت إبرام عقدة التأمين فيما طلب منها ضمانه.

2 ــ ثم إن المشرع خص لهذا الرفض قواعد معينة في قانون التأمين الوجوبي المؤرخ في 30/11/1960. وكذلك في القانون عدد 86 لسنة 2005 الذي أصبح تأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن العربات البرية ذات محرك خاضعا له بداية من 01/01/2006.

أ ــ الأحكام التي يخضع لها البيع المشروط في القانــــون
عدد 21 لسنة 1960 المؤرخ فــــــي 30/11/1960
والمتعلق بالقانون الوجوبي لتأمين المسؤولية الناجمة
عن العربات البرية ذات محـــــــــــــــــــــــــــــــــــــرك:

إن الفصل 4 من القانون عدد 21 لسنة 1960 المؤرخ في 30/11/1960 و الذي سن به المشرع أحكام التأمين الوجوبي ينص على ما يلي :" كل شخص ملزم بوجوب التأمين يلتمس إبرام عقد عملا بأحكام الفصل السابق ويجاب بالرفض يمكنه ان يعلم بذلك كاتب الدولة للمالية و التجارة وفق الصيغ و الشروط المضبوطة بأمر التطبيق المشار اليه بالفصل 5 الآتي وكاتب الدولة للمالية و التجارة بعد ان يقع إعلامه بهذه الصورة يضبط مبلغ المعلوم الذي في مقابله تكون شركة التأمين أو المؤمن الذي يهمه الأمر ملزما بضمان الخطر المعروض عليه".

هذا مع الملاحظ ان الفصل 9 من الأمر عدد 80 لسنة 1961 ينص هو الآخر على أن :" كل شخص خاضع لوجوب التأمين يمكنه الالتجاء إلى كاتب الدولة للمالية و التجارة إذا ما قابل المؤمن ( بالكسر) بالرفض عرضه الرامي إما لإبرام عقد جديد أو لتنقيح عقد سبق إبرامه لدى الشركة المذكورة... ويعتبر بمثابة الرفض تعليق الشركة قبولها على ضمان أخطار لم يشملها القانون. ( وهذا هو إسداء خدمات مشروطة بعينه)

وهو ما يعني طبق النصين المذكورين أن شركة التأمين يمكنها رفض التعاقد ويمكنها أيضا رفضه بصورة غير مباشرة وذلك بعرضها التعاقد المشروط.

وهو ما يعني كذلك أن البيع المشروط في نظر المشرع هو رفض للبيع وهذا بصريح الفصل 9 المذكور.

كما أنه يعني صراحة طبق الفصل 4 السابق الذكر أن شركة التأمين لا تصبح ملزمة بالتعاقد إلا مع الشخص الذي " سبق ان أجيب طلبه بالرفض" ، (1) وأنه " أعلم بذلك" كتابة الدولة للمالية (2) أو بعبارة أصح وزارة المالية حاليا ، وان هذه " تضبط مبلغ المعلوم الذي في مقابله تكون شركة التأمين أو المؤمن الذي يهمه الأمر ملزما بضمان الخطر المعروض عليه "(3).

ــ ويتبين من كل ذلك إمكانية رفض التعاقد رفضا قاطعا من قبل المؤمن أو رفضا مقترنا بعرض مشروط طالما أنه ليس ثمت قيام بالإجراءات المتمثلة في التدابير الثلاثة السابقة الذكر.

ــ وهو ما يبعدنا تماما عن تجريم رفض البيع ورفض الخدمات من أول وهلة . وعن تجريم الخدمات المشروطة المنصوص عليها بالقانون عدد 64 لسنة 1991.
ــ هذا في خصوص القانون عدد 21 لسنة 1960 الذي كان معمولا به قبل صدور القانون عدد 86 لسنة 2005.

ب ــ الأحكام التي يخضع لها البيع المشـــــــــروط
في القانون الجديد عدد 86 لسنــــــــة 2005
والمؤرخ في 15 أوت 2005 المتعلق بالتأمين
الوجوبي للعربات البرية ذات محــــــــــــــــرك

ــ ان القانون الجديد عدد 86 لسنة 2005 المؤرخ في 15 أوت 2005 والمتعلق بتأمين المسؤولية المدنية عن استعمال العربات البرية ذات محرك الذي دخل حيز التنفيذ بداية من غرة جانفي 2006 يوجب في الفصل 110 على أصحاب العربات البرية ذات محرك تأمين المسؤولية المدنية الناتجة عن استعمالها.
ــ وفي المقابل فهو يوجب في الفصل 112 : " على مؤسسات التأمين المرخص لها في تعاطي تأمين المسؤولية الناتجة عن استعمال العربات البرية ذات محرك توفير هذا التأمين لفائدة الأشخاص المشار اليهم بالفصل 110 من هذه المجلة.
ويعتبر سكوت مؤسسة التأمين بعد مضي عشرة أيام من تاريخ اتصالها بطلب إبرام عقد تأمين رفضا ضمنيا.
ويمكن لكل شخص خاضع لإلزامية التأمين المنصوص عليها بالفصل 110 من هذه المجلة يطلب إبرام عقد تأمين جديد أو تمديد عقد تأمين ساري المفعول أو تنقيحه أو إعادة العمل بعقد تأمين تم توقيفه ويجاب طلبه بالرفض ان يعلم بذلك المكتب المركزي للتعريفة التابع للجمعية المهنية لمؤسسات التأمين بمكتوب مضمون الوصول مع الإعلام بالبلوغ أو بأية وسيلة أخرى تترك أثرا كتابيا . وفي هذه الحالة ومع مراعاة أحكام الفصل 45 من مجلة التأمين يتولى المكتب المركزي للتعريفة ضبط قسط التأمين أو معلوم الاشتراك الذي تكون مؤسسة التأمين ملزمة في مقابله بضمان المسؤولية المدنية الناتجة عن استعمال العربة البرية ذات محرك.
وتضبط قواعد تسيير المكتب المشار اليه بالفقرة الثالثة من هذا الفصل بقرار من وزير المالية"( وتجدر الملاحظة أن قرار وزير المالية المؤرخ في 17 جانفي 2006 ضبط قواعد تسيير المكتب المركزي المذكور).

ويضيف لذلك الفصل 113 من مجلة التأمين أنه " تسلط على كل مؤسسة تأمين ترفض تأمين المسؤولية المدنية رغم تحديد تعريفته من قبل المكتب المركزي للتعريفة إحدى العقوبات أو الإجراءات المنصوص عليها بالفصل 87 من مجلة التأمين أو بخطية من ألف الى خمس آلاف دينار "( وهي عقوبة أشد من عقوبة الفصل 38 من قانون المنافسة الذي يحدد أدنى الخطية بـ 50 ولا بـ 1000د).

ويتبين من هذا التشريع الجديد أنه يؤكد نفس القواعد تقريبيا الجاري بها العمل قبل صدوره وهي ان العقوبة تسلط على شركة التأمين التي ترفض تأمين شخص معين سبق منه ان طلب منها ذلك وقوبل مطلبه بالرفض، فتوجه الشخص المرفوض طلبه للجهاز المعين في القانون ، وقام هذا بتقدير القسط اللازم لتأمين الخطر المطلوب تأمينه وأعلم مؤسسة التأمين بذلك القرار.
فعندها فقط وفي صورة رفض المؤسسة التعاقد مع طالب التأمين المذكور تسلط إحدى العقوبات المنصوص عليها بالفصل 87 من مجلة التأمين وكذلك عند الاقتضاء خطية يتراوح مقدارها من 1500 و 5000 دينار.

ويتبين مما تقدم أن المخالفة للقانون لا تتوجد أركانها إلا بعد حصول رفض التعاقد أو عرض التعاقد المشروط أولا، وحصول تشكي المعني بالأمر للجهاز المكلف بذلك من المشرع ثانيا، وتعيين هذا الجهاز لقسط مقابل التعاقد المطلوب ثم الاذن لشركة التأمين بالتعاقد مع المشتكي على ذلك النحو ثالثا وفي صورة إصرار شركة التأمين على الامتناع من التأمين تصبح مرتكبة لجريمة الامتناع.

هذا مع الإشارة إلى كون معاينة هذه المخالفة هي كمعاينة المخالفات لقوانين التأمين تكون بواسطة مراقبين من رتبة متفقد من أعوان وزارة المالية وذلك طبق إجراءات محددة ومقننة ينص عليها الفصل 84 من مجلة التأمين المشار إليه أعلاه، ومع الإشارة آخر الأمر الى كون العقوبات التي تستهدف شركة التأمين ينص عليها الباب الثالث من مجلة التأمين.

ثالثا ــ وأخيرا وختاما فإنه يخلص من كل ما تقدم

1 ــ أن المنافسة في قطاع التأمين واتفاقات شركات التأمين فيها تراقبها قانونا وزارة المالية وأن تعريفات التأمين تحددها وتراقبها وزارة المالية كذلك وتخضع لتراتيب خاصة تنص عليها قوانين التأمين ولا تدخل إذن تحت القانون العام للمنافسة والأسعار عدد 64 لسنة 1991 هذا من جهة، وأن الامتناع عن التعاقد مع طالبي التأمين وكذلك تعليق التعاقد معهم على شرط أو أكثر هما مخالفتان حددتهما قوانين التأمين وحددت عقوبتهما وعينت أعوان وزارة المالية لمعاينتها. فلا مجال إذن لأعوان وزارة الاقتصاد لمعاينتها ولتحرير محاضر فيها ولا مجال كذلك طبعا لتطبيق القانون العام للمنافسة والأسعار على قطاع التأمين في خصوص أسعار الضمانات ومراقبتها وعقوباتها ، وفي خصوص ما يسمى برفض البيع و البيع المشروط وغيرهما من المخالفات في مادة المنافسة والأسعار.
ــ وهذا كله طبعا لما للتعاقد في قطاع التأمين من اعتبار ذاتي (l’intuitu personae).

2 ــ ويتأكد كل ذلك أيضا من خلال الفصل 24 من قانون المنافسة عدد 64 لسنة 1991 الذي ينص بصريح العبارة على أن أحكامه لا تنسحب على المنتوجات و الخدمات التي لها تراتيب خاصة بها وقد تبين أن للتأمين تراتيب خاصة.

3 ــ ثم إن فقه القضاء انتهج نفس هذا النهج.

أ ــ وفعلا فإن المحكمة الابتدائية بقابس بعد أن أصدرت حكمها الغيابي السابق الذكر في 20/10/2006 تحت عدد 2006/1570 بإدانة المتهم من أجل المخالفة المنسوبة إليه على أساس القانون عدد 64 لسنة 1991، فإنها ألغت حكمها ذاك وأصدرت حكما ثانيا تحت عدد 982 بتاريخ 02/03/2007 قاضيا بقول اعتراض المتهم شكلا وأصلا و التصريح من جديد بعدم سماع الدعوى معللة ذلك بكون إجراءات التتبع تخص لترتيب خاصة خارجة عن أحكام قانون المنافسة.

ب ــ وكذلك الأمر بالنسبة للمحكمة الابتدائية بقرمباليا فإنها أصدرت حكما بعدم سماع الدعوى لبطلان الاجراءات المقام بها من أعوان وزارة التجارة و التي على أساسها أثارت النيابة العمومية تتبعا ضد أعوان في فرع إحدى شركات التأمين من أجل إسداء خدمات مشروطة طبقا للفصلين 24 /38 من قانون المنافسة والأسعار عدد 64 لسنة 1991،.

ــ ويتبين هكذا أن فقه القضاء في القضيتين السابقتين قد اعتمد في تتبع مخالفات المنافسة والأسعار النصوص الخاصة بالتأمين . وأعرض عن النصوص العامة.

4 ــ هذا ولا يسعني في خاتمة هذه المداخلة إلا التأكيد على كون عدم وضوح الرؤيا في خصوص إجراءات المعاينات و التتبع لدى بعض الجهات في المنافسة والأسعار بالنسبة لقطاع التأمين يجعل أنه يحسن بالمشرع أن يرفع اللبس وأن يؤكد على صلاحيات وزارة المالية فيها دون غيرها.
والســــــــــــــــــــــــــــــــــــلام
الأستاذ عبداللطيف مامغلي
المحامـــــــــــــــــــــــــــي
25/05/2007

شكرا للاخ الاستاذ عبد اللطيف المامغلي على هذه الدراسة القيمة في هذا المجال،تعميما للفائدة واثراءا للنقاش يسعدنا موافاتكم بالجديد في خصوص هذا الموضوع وهو ان الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بقابس تحت عدد 928 بتاريخ 02 مارس 2007 المشار اليه اعلاه والقاضي بقبول الاعتراض شكلا واصلا والقاضي من جديد بعدم سماع الدعوى لبطلان الاجراءات باعتبار ان اجراءات التتبع تخضع لتراتيب خاصة خارجة عن اطار قانون المنافسة والاسعار قد تم استئنافه من النيابة العمومية فصدر القضاء فيه بالنقض والقضاء مجددا بثبوت الادانة وتخطئة المتهم بمائة دينارا مع المصاريف القانونية وذلك بجلسة يوم 24 ماي 2007 ضمن القضية عدد 584.
وقد قام المحكوم عليه بتعقيب الحكم الاستئنافي حيث صدر القرار عدد 23888 بتاريخ 24-04-2008 بالنقض والاحالة.
معللة قرارها بان محكمة الاستئناف لما قضت بادانة شركة التامين قد اخطات في تطبيق القانون باعتبار ان النص الخاص يسبق النص العام في التطبيق وبالتالي فان اعوان المراقبة الاقتصادية غير مؤهلين لاجراء المعاينات في مجال التامين وتبعا لذلك صدر حكم في القضية الجزائية عدد 1329 عن محكمة الاستئناف بقابس بتاريخ 11-12-2008 يقضي نهائيا غيابيا بقبول الاستئناف شكلا وفي الاصل بنقض الحكم الابتدائي والقضاء من جديد ببطلان الاجراءات فتعقبته الوكالة العامة لدى محكمة الاستئناف بقابس ناعية عليه خرق القانون وضعف التعليل فاصدرت محكمة التعقيب ضمن قرارها عدد 44919 بتاريخ 16 جانفي 2010 قبول مطلب التعقيب شكلا واصلا ونقض القرار المطعون فيه وارجاع القضية لمحكمة الاستئناف بقابس لاعادة النظر فيه من جديد بهيئة اخرى معللة قرارها من جملة ما عللت به"بان محكمكات نظام العقوبات يدل على ضرورة التمييز بين العقوبات الادارية والعقوبات العدلية وحكمها ان المخالفة الادارية تجد جزاءها دون ان تمنع التتبع العدلي وذلك ما اورده المشرع صراحة بالفصل 89 من مجلة التامين كما انه ليس من اطار الحديث القول بتقديم النص الخاص على العام فذلك محتوى لا يصح الاشارة اليه الا في اطار صنف واحد من التتبعات كما في صور اذا كانت جميع الجرائم تتعلق بالعقوبات العدلية دون سواها.
وحيث مما لاشك فيه ان جريمة الامتناع عن اسداء الخدمات جريمة اوردها القانون عدد 64 لسنة 1991 المؤرخ في 29 جويلية 1991 المتعلق بالمنافسة والاسعار وهي جريمة عدلية يصح فيها البحث من قبل اعوان المراقبة الاقتصادية بوصفهم من قبيل اعوان الظابطة العدلية، تجاوزا للتتبعات الادارية .
وحيث ان القول ببطلان محضر البحث والحالة تلك بعلة تحريره من قبل اعوان التجارة قول باطل ومخالف للقانون وضعيف المعنى والمقصد...."