Lutte contre le téléchargement illicite : la riposte graduée

Un milliard de fichiers d'oeuvres musicales et audiovisuelles auraient été piratés en 2006 en France. Comment endiguer le téléchargement illicite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur (musique, films) soit par un réseau de peer to peer, soit par le recours à des sites hébergeant des contenus ?

En raison de son impact sur le financement de la production et donc de la création culturelle, la nécessité d'une réaction au piratage numérique est aujourd'hui partagée.

Le rapport de la mission confiée à Denis Olivennes sur le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux de novembre 2007 souligne que "il est désormais urgent d'inverser les signaux envoyés aux agents économiques, en particulier les consommateurs, et de faire prendre conscience que la généralisation du gratuit illégal a un coût collectif pour les industries culturelles, pour les créateurs et pour la nation".

De même, le rapport de Jacques Attali pour la libéralisation de la croissance du 23 janvier 2008 indique que "les auteurs et interprètes des oeuvres musicales et audiovisuelles, aujourd'hui souvent téléchargées gratuitement sans que les créateurs soient rémunérés, doivent recevoir une juste rémunération. C'est la condition de la croissance du secteur."

Si l'objectif de lutte contre le téléchargement illicite est commun aux deux rapports, les moyens à mettre en oeuvre sont différents.

Le rapport Attali préconise "pour assurer une rémunération juste des artistes, en complément des revenus du spectacle vivant, des CD, des DVD, des abonnements au téléchargement et de toute autre source de revenu à venir", "de faire verser par les fournisseurs d'accès à Internet une contribution aux ayants droit auprès des différentes sociétés de gestion collective des droits d'auteur , sous la forme d'une rémunération assise sur le volume global d'échanges de fichiers video ou musicaux. Cette contribution pourra être répercutée sur les usagers."

Par contre, l'accord conclu le 23 novembre 2007 entre les pouvoirs publics, les ayants droit de l'audiovisuel, du cinéma et de la musique, les chaînes de télévision ainsi que les prestataires techniques suite à la mission Olivennes prévoit, en complément d'une incitation au développement de l'offre légale d'oeuvres sur internet, un mécanisme d'avertissement et de sanction graduée allant de la suspension de l'offre d'abonnement internet jusqu'à sa résiliation pour dissuader l'offre illégale sur internet. La gradation de la sanction s'explique par la diversité des téléchargements et la gravité différente des comportements selon que les téléchargements sont ponctuels pour une utilisation personnelle ou massifs pour des fins commerciales.
Ces mécanismes sont rejetés dans le rapport Attali car "même sous le contrôle d'une autorité indépendante ou d'un juge, (ils) introduiraient une surveillance de nature à porter atteinte au respect de la vie privée et aux libertés individuelles, tout à fait contraires aux exigences de la création et à la nature réelle de l'économie numérique."

En raison des engagements pris dans l'accord du 23 novembre 2007 cité plus haut, les pouvoirs publics ont élaboré un projet de loi (dont le texte en cours d'examen par le Conseil d'Etat est diffusé sur le site LaQuadrature.net) mettant en oeuvre le mécanisme d'avertissement et de sanction graduée du téléchargement illicite.

Partant du postulat que "la procédure judiciaire et les peines encourues (au titre du délit de contrefaçon) sont peu adaptées au piratage de masse", le mécanisme de prévention et de sanction est mis en oeuvre par une autorité administrative indépendante et repose sur l'obligation du titulaire d'accès à internet de veiller à ce que son accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation aux fins de porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique.

C'est l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT), rebaptisée Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), qui verra la mission qui lui a été confiée par la loi du 1er août 2006 étendue à la prévention et à la sanction du piratage.

L'obligation de surveillance par l'abonné de son accès internet était déjà prévue par la loi du 1er août 2006 ( art L 335-12 du CPI) mais elle se trouve dans le projet de loi précisée, assortie d'une sanction et de causes d'exonération de responsabilité.

Le projet de loi innove avec un dispositif de prévention qui prévoit que, sur saisine des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition des droits d'auteur, l'Autorité commencera par envoyer des messages d'avertissement par courrier électronique par l'intermédiaire du FAI puis par lettre remise contre signature en cas de renouvellement dans les six mois. En cas de manquements répétés pendant une période d'une année, l'Autorité peut ordonner la suspension de l'accès au service pour une durée de un an. Elle peut proposer à l'abonné à la place de cette sanction une transaction donnant lieu à une suspension de l'abonnement pour une durée de un mois ou de six mois. L'abonné ne pourra pas souscrire pendant cette période un autre contrat portant sur l'accès à internet avec un autre opérateur. Pour assurer l'effectivité de cette disposition, l'Autorité établit un répertoire national des personnes dont l'accès a été suspendu ; un décret en conseil d'Etat, après avis de la CNIL, fixera notamment les données enregistrées et leur durée de conservation, les personnes habilités à en avoir communication. Sous peine d'une sanction pécuniaire de 5000 euros, le FAI devra vérifier à l'occasion de tout nouveau contrat si la personne ne se trouve pas sur le registre.

La suspension n'affecte que l'accès à internet et non les autres services éventuellement souscrits et n'interrompt pas le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service.

La responsabilité de l'abonné pourra être exonérée dans trois hypothèses : si l'abonné a mis en oeuvre les moyens de sécurisation proposés par les FAI conformément à l'obligation qui leur est imposée par la loi LCEN, si l'atteinte aux droits de propriété intellectuelle est le fait d'un tiers ou en cas de force majeure.

Les conditions dans lesquelles les sanctions prises par la Haute Autorité à l'encontre des titulaires d'accès ou des FAI pourront faire l'objet d'un recours devant une juridiction administrative seront déterminées par décret.

La Haute Autorité se voit aussi octroyer, à la place du juge judiciaire ainsi qu'en dispose la loi du 1er août 2006, la compétence pour ordonner toute mesure afin de faire cesser ou prévenir une atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Ses décisions pourront faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

En ce qui concerne la protection des données personnelles, rappelons tout d'abord que pour qu'un abonné puisse être poursuivi, il est nécessaire au préalable de l'identifier et donc de rapprocher l'adresse IP d'un ordinateur avec le nom du titulaire de l'abonnement à l'accès internet de cet ordinateur. Jusqu'alors, suite à une interprétation par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2004-499 du 29 juillet 2004 de l'article 34-1 du code des postes et des communications électroniques fixant les obligations de conservation des données de connexion par les opérateurs de communications électroniques, ce rapprochement ne peut être effectué que dans le cadre d'une procédure judiciaire à partir des données conservées par les FAI pendant une durée maximale d'un an, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales.

Le projet de loi modifie l'art 34-1 du CPE en élargissant l'exception de conservation des données de connexion par les opérateurs de communications électroniques sus-visée au cas de manquement à l'obligation de surveillance de l'accès internet et en autorisant les opérateurs à fournir ces données à la Haute Autorité. Ainsi la Haute Autorité, dont les agents auront constaté la matérialité du manquement à l'obligation de surveillance, sera en mesure d'effectuer le rapprochement entre l'adresse IP et le nom de l'abonné.

Force est de constater que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle selon l'article 66 de la constitution, se trouve exclu du dispositif mis en place et supplanté par une autorité administrative indépendante. Ce dispositif présente-t-il des garanties suffisantes préservant l'équilibre entre la protection des droits des personnes dont les données sont traitées et la protection des auteurs ?

La proportionnalité du dispositif à la finalité de lutte contre le téléchargement illicite doit également être appréciée.

S'agissant de l'imputabilité de l'acte de manquement à l'obligation de surveillance à l'abonné, le projet de loi accorde certes à l'abonné des moyens de défense, mais faut-il encore que techniquement ce dernier puisse apporter la preuve qu'il n'a pas manqué à son obligation ?

Est-il aisé de prouver aujourd'hui qu'un moyen de sécurisation est efficace (d'autant que le FAI n'est pas sanctionné s'il ne propose pas de tels moyens) ou qu'un tiers a frauduleusement accédé au service de communication au public en ligne ou entravé son fonctionnement normal ?

Le débat sur ce projet de loi s'annonce vif.

D'ores et déjà, le parlement européen, dans une résolution du 10 avril 2008 qui n'a pas un caractère contraignant, engage la Commission et les Etats-membres "à éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à internet."