Le statut pénal de l’embryon Concepts et fondements pour l’article 214 du code pénal

Préliminaires
La question du statut pénal de l’embryon (ou du fœtus) est présente au juriste criminaliste avec une acuité dans le régime juridique de dépénalisation et pénalisation  dans l’assistance médicale a la procréation et de l’avortement au cours des différents stades d’évolution de l’embryon,  dans les expérimentations dangereuses sur l’embryon  in vitro tant discutées dans la révolution de  la médecine de la procréation assistée et celle du droit de la femme de disposer de son corps propre dans sa liberté de procréation.
Le statut de l’embryon fait l’objet de pensées qui tendent soit à le distinguer et éloigner du statut de la personne humaine donc ne pas lui reconnaitre un statut pénal qui le protégé comme être humain ou au contraire, à rapprocher le statut pénal de l’embryon de la personne humaine avec ses pleins droits . Dans l’approche de cette question nous exposerons d’abord les thèses doctrinales et scientifiques du concept de « personne potentielle » et les différents sens du statut pénal de l’embryon. Ensuite nous analyserons le statut de l’embryon et l’avortement dans le code pénal surtout pour cerner l’article 214 et les autres articles qui lui sont rattachés.  
Le statut pénal de l’embryon dans les textes du législateur tunisien est ambigu comparé a d’autres législations. En Irlande, l'article 40 de la Constitution reconnaît  clairement le droit à la vie de l'enfant à naître. Aux USA où l'avortement est considéré comme un droit pour la mère, la Cour suprême reconnaît le droit pour la femme de choisir l'avortement avant la date de viabilité du fœtus alors qu'après la période de viabilité, l'Etat peut limiter le droit à avorter, sous réserve de la protection de la santé et de la vie de la mère. En France, en dépit des articles 16 du Code civil et 1er de la loi du 17 janvier 1975 relative à I'IVG7, le Conseil constitutionnel n'a pas indiqué expressément si le droit de tout être humain au respect de sa vie dès le commencement de sa vie avait un caractère constitutionnel mais a admis que le législateur puisse écarter l'embryon non implanté du champ d'application de ce principe.
L’embryon en droit tunisien n’a pas explicitement de statut de personne au sens juridique du terme mais il est souvent traité et protégé comme un sujet de droits et parfois comme personne. Le terme de « personne potentielle » souvent employé pour qualifier l’embryon en éthique médicale et en bioéthique pourrait éclaircir le statut pénal de l’embryon au niveau de l’article 214 du code pénal tunisien En effet le texte pénal tunisien montre que l’embryon jouit d’une protection au niveau du code pénal Articles 214 et 217 surtouts qui protègent l’embryon de l’avortement illicite et la Loi n° 2001-93 du 7 août 2001, relative à la médecine de la reproduction.
Cette dernière loi relative à la médecine de la reproduction renforce la protection par l’interdiction de concevoir un embryon à des fins commerciales ou d’eugénisme, ou à des fins d’expérimentation ou de recherche. La même loi interdit également la recherche sur l’embryon in vitro en vue de clonage. Ce principe d’interdiction est toutefois assorti d’une dérogation permettant de telles recherches : «  A titre exceptionnel, les conjoints concernés peuvent exprimer leur consentement éclairé et par écrit pour que soient menés des actes thérapeutiques sur leur embryon, et ce, pour une finalité strictement médicales. » Art.10 de la Loi n° 2001-93 du 7 août 2001, relative à la médecine de la reproduction.
Ceci montre que le statut de l'embryon exige un éclaircissement face aux incertitudes d’une protection pénale certaine et apriori.
Les principales thèses doctrinales du statut de l’embryon
Le statut de l’embryon comme état juridique ambigu de la personne
Un statut est un état juridique défini et  ordonné par des lois ou des règlements. Le droit tunisien a l’instar du droit français procède a fixer les statuts en classant d’un côté les objets de droits qualifiées de choses, et les personnes de droit qui sont les sujets de droits. Or, si l’embryon n’est pas réifié comme étant  une chose, il n’est pas non plus traité comme une personne. C’est pourquoi le législateur a toujours été sous la double contrainte celle de préserver l’embryon, et celle de permettre des atteintes, tout en autorisant sa destruction en cas de nécessité au nom de la santé individuelle de la femme et se droits a disposer de son corps d’une part et de l’intérêt de l’enfant a naitre en cas de malformation génitale ou handicap grave.
Définir qu’est ce que le statut de l’embryon, c’est réfléchir aussi sur les droits à faire valoir pour la personne humaine dès son origine  biologique dans le contexte de révolution biomédicale du vingt unième siècle dont les biotechnologies manipulent a outrance le génome de l’embryon humain et désirent se procurer des cellules souches.
La personne « vivante » ou en « vie » est une individualité biologique, un certain nombre de scientifiques et de penseurs, même musulmans, ont interrogé les divers stades de développement de l’embryon dans l’espoir d’y trouver un critère ou une frontière déterminante qui fixerait le moment où cet embryon deviendrait « humain » par distinction a tout animal. L’idée est similaire a celle des théologiens et doctes qui distingue le moment de « l’animation » de l’embryon c'est-à-dire l’introduction de l’âme dans l’embryon, mais en s’efforçant de la fonder sur des données objectives de l’embryologie humaine.
Le droit protège la vie biologique au travers de la personnalité dont elle est le support, car seul l’être de relations psychosociales est un sujet de droits pour les juristes. Mais en éthique médicale la personne transcende ces définitions analytiques. Elle apparaît comme une valeur .  L’embryon est ce presque rien qui est le début de la vie humaine ce qui le met au-dessus de toutes choses parce qu’il est une vie digne consacrée par les Articles 21 et 22 de la Constitution.
Sans tomber dans l’excès des pensées religieuses quelles qu’elles soient, la position prise par les comités d’éthiques presque à l’échelle planétaire s’oriente dans le sens pragmatique assoupli à savoir que l’embryon est un être humain en devenir et à ce titre il doit bénéficier de protection spécifique en rapport avec les actes de thérapeutique et de recherches biomédicales.
L’embryon est aussi un enfant a naitre et donc une histoire à construire dans un projet parental et porte déjà en lui une histoire passée et l’avenir de ce couple qui veut être parent ipso facto. L’embryon est soumis et appartient à une communauté de l’espèce humaine juridiquement réglée.
A quelle date précise, au cours de son processus de développement qui dure neuf mois, l’embryon cesse-t-il d’être un objet pour devenir un sujet de droit ?
Le statut de l’embryon humain en fonction de son processus d’embryogenèse : Embryon, fœtus et enfant à naitre
L’existence d’un début de la vie humaine (individuelle) fait l’objet d’un consensus tant que l’on parle de biologie : la vie biologique selon l’embryologie humaine commence à la fécondation ; dès le stade du zygote à 1 cellule (œuf fécondé, qui  a un diamètre de 0.1 mm), l’embryon est bien un individu biologique .
Pourtant il n’en est pas ainsi pour le statut pénal de l’embryon en droit si bien qu’en Tunisie, l’article 2 du code de déontologie médicale dispose : « Le respect de la vie et de la personne humaine constitue en toute circonstance le devoir primordial du médecin. ». Et qu’en France la loi de 1975 l’a d’ailleurs institué comme un être humain dans son article premier : « La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi ». L’embryon revêt plusieurs types de statuts contradictoires dans plusieurs thèses doctrinales.
Il existe plusieurs positions doctrinales sur le statut qui doit être accordé à l’embryon :
1) La thèse de la personne humaine  immédiate de l’embryon humain
Dès la fécondation, l’embryon humain est sujet il est une personne humaine à part entière. , l’embryon est une personne juridique à part entière et doit dès lors bénéficier de la même protection que les individus déjà nés. Il acquière tous les droits d’une personne de droit. En premier lieu la protection de sa vie et sa dignité. Sa protection pénale par l’incrimination et la punition des atteintes commises contre sa personne sont garanties. Mais qu’est ce que la personne de l’embryon humain ?
Le prix Nobel de médecine Jean Dausset   définit la personne en se référant à l’individualité biologique de chaque être humain reflétée par le groupe sanguin, le système HLA inscrit sur un fragment du septième chromosome, par le « soi » des son identité immunologique, face au « non-soi », par ce que Jean Pierre  Changeux désigne par l’expression « enveloppe génétique ».Ce point de vue « vitaliste »  est celui mais aussi celui de certains scientifiques qui fondent leur position sur l’existence initiale du génome humain .
2) La thèse de l’humanité différée dans les phases de développement de l’embryon
Les adeptes de cette thèse font commencer la personne humaine à une date variable  et en fonction des métamorphoses de l’embryon. Le Comité britannique d’éthique a recommandé que l’utilisation d’embryons humains à des fins de recherche scientifique soit licite dans un délai de 14 jours après la fécondation.
La date choisie est fondée sur des critères embryologiques : le 14ème jour correspond à peu près à l’apparition de la ligne primitive sur le disque embryonnaire, c’est le dernier moment où des jumeaux peuvent se former. L’argument est qu’un amas de cellules qui n’a pas d’individualité propre et ne souffre pas puisqu’il n’a pas le plus petit commencement d’ébauche de système nerveux peut et doit être traité autrement qu’on ne traite un fœtus de six mois qui a une forme humaine, un système nerveux différencié avec sensibilité, un cerveau en processus de mutation. C’est un argument utilitariste : c’est la possibilité de faire souffrir qui pose des limites à nos interventions et considérations du statut de l’embryon humain.
Les métamorphoses continues de l’identité de l’embryon
1°) Le premier mois
L’embryon à son 10e jour de vie,  ressemble à un petit disque qui rapidement se divise en trois couches cellulaires ayant chacune une fonction bien définie .
La première couche supérieure, l’ectoderme (peau du dehors), est l’origine du système nerveux, de la peau, des poils, des angles. La seconde, couche moyenne ou mésoderme (peau du milieu), est à l’origine du squelette, des muscles, de l’appareil urinaire et génital, du cœur et des vaisseaux. La troisième, couche inférieure ou endoderme (peau du dedans), est à l’origine des appareils digestif et respiratoire.
• Dès le 20e jour, apparaît le tube cardiaque qui est la fusion de deux gros vaisseaux. C’est l’ébauche du futur cœur, animé de contractions. Le cœur bat. Une circulation rudimentaire s’esquisse.
• Après 3 semaines de vie, l’embryon mesure 2 mm. Au-dessus du disque embryonnaire, une cavité s’est formée pour devenir la future poche amniotique dans laquelle il flottera. Le disque s’ovalise, s’enroule sur lui-même, prend la forme d’un tube dont les extrémités.
• Dès la fin du 1er mois, l’embryon mesure 5mm. Son poids s’est multiplié par 10 000. Les principaux organes se sont ébauchés. Il n’a pas encore figure humaine et n’a pas encore de membres, mais l’embryon a déjà un cœur.
a) La nidation de l’œuf dans la paroi utérine (7e jour) :



1 : Ovaire 2 : Trompe 3 : Endomètre modifié (ovulation) 4 : Myomètre 5 : Cavité utérine A : cellule oeuf, zygote B : stade 2 cellules (blastomères) C : stade 4 cellules ou 4 blastomères D : stade 8 cellules ou blastomères E : stade 16 cellules ou Morula F : Stade blastocyste  
b) au 14e jour (fin de la possibilité d’une division de l’œuf en 2 jumeaux identiques : En grande Bretagne, le stade de 14 jours a été choisi pour séparer pré-embryon et embryon. L’expérimentation y est autorisée sur le pré-embryon. L’embryon préimplantatoire peut être cultivé in vitro jusqu’au septième jour, l’embryon implanté. Les anglais parlent de pré-embryon, ou de blastocyste (terme scientifique désignant l’embryon dans ses premiers jours de développement) mais ces termes désignent la même étape du développement de l’embryon, celle  de l’implantation. En France, le rapport Milon préconise « l’inscription dans le Code civil de la notion de « pré embryon » à distinguer de l’embryon « passé le stade de l’implantation »  le clonage permettrait de « créer un blastocyste, « précurseur » d’un embryon ».  
En Angleterre, ce critère retenu par la Commission Warnock Royaume-Uni au début des années 1980 est systématiquement rejeté en France, car le développement de l’œuf humain est continu.

3ème semaine du développement  
1) gastrulation
2) neurulation
3) développement des vaisseaux
Neurulation : mise en place du tube neural et  formation
du système nerveux de l’embryon en devenir humain
L’embryon exprime son humanité biologique par son développement neuronal et la morphogenèse fonctionnelle du système nerveux.
Si l’on observe les schémas on constate :



I. La gouttière neurale se transforme en tube neural.
II. La fermeture du tube commence au 21ème jour. Les bords de la gouttière fusionnent pour former le tube et les crêtes neurales.
III. Ces crêtes vont former 2 cordons le long du tube et participeront à la formation du système nerveux.
Si l’on continue pour le vingt huitième jours l’embryon subi des évolutions qualitatives de propriétés fonctionnelles et structurales.


2°) Le deuxième mois
Les bourgeons des bras et des jambes apparaissent et vont bientôt se développer en segments de membres. Le visage s’esquisse. Le système nerveux, la moelle épinière se développent, bientôt on distingue le cordon ombilical. Et, dès la fin de la 5e semaine de vie, l’embryon mesure 8mm.
• A la fin des 6e semaines, la tête aura grossi. L’embryon est toujours replié sur lui-même.
• A la 7e semaine de vie, l’embryon mesure 15mm. Les ébauches des dents de lait sont en place, les mains et les pieds apparaissent; les membres continuent à se développer. L’appareil urinaire et l’intestin débouchent dans un orifice unique appelé cloaque et va se cloisonner une semaine plus tard en deux orifices distincts.
Le cœur prend sa forme définitive et la circulation embryonnaire se complète.
Le cerveau se creuse et se renfle en sillons et saillies.
A la fin de la 7e semaine, l’embryon dépasse les 20mm pour atteindre 30mm une semaine plus tard.
A la fin des 8emes semaines, l’embryon pèse 11g. Le gros de l’œuvre morphologique est accompli l’embryon humain. A la 8ème semaine du développement embryonnaire le développement des ébauches des organes et de l’ensemble des systèmes qui permettront à l’organisme humain de fonctionner normalement. Des cellules de chacun des 3 feuillets vont subir des différenciations qui conduiront à la constitution de l’organisme




Passé ce stade de 2 mois, on ne parle plus d’embryon, mais de fœtus, pendant la période de croissance et de maturation des différents organes qui viennent de prendre forme.
3°) Le troisième mois l’embryon/fœtus ayant une identité
C’est au début du 3e mois que les organes sexuels se différencient et que l’appareil génital sera féminin ou masculin, selon le programme fixé par le hasard des chromosomes.
Le visage se modèle de mieux en mieux : les yeux, parfaitement à leur place, sont entièrement recouverts par les paupières qui se développent ; la bouche est bien dessinée, bordée par des lèvres, le front reste proéminent, les narines s’épaississent, le visage est visiblement humain.
Les membres s’allongent, et l’on peut distinguer bras, avant-bras et mains. A l’extrémité des doigts, les ongles poussent et durcissent. Le foie prend une place énorme, les reins sont définitivement en place, la colonne vertébrale commence à s’ossifier.
L’embryon bouge la tête, agite les bras. Les premiers mouvements de l’embryon sont très saccadés et symétriques. Il acquiert une indépendance de ses membres.
A la fin de ce 3e mois, l’embryon mesure déjà 10cm et pèse 45g environ.
d) à 24-26 semaines d’aménorrhée (début de la viabilité extra-utérine éventuelle), à la naissance
L’embryon n’est pas une personne juridique mais un être humain qui, à ce titre, doit bénéficier d’une protection minimale.
3) La thèse de l’embryon personne humaine potentielle ou enfant à naitre
Une position intermédiaire consiste à accorder à une personnalité juridique en devenir ou potentielle. Le concept de « personne potentielle » a pris une large place dans les discussions autour de l’embryon, depuis que le Comité consultatif national d’éthique français l’a utilisé dans son avis du 15 décembre 1986 : Avis relatif aux recherches sur les embryons humains in vitro et à leur utilisation à des fins médicales et scientifiques. Signalons à ce propos également le Warnock Report britannique (1985) ‘A question of life, The Warnock report on human fertilisation and embryology, qui utilise le terme de « personne en devenir ». Cette position, que l’on peut qualifier d’intermédiaire, est celle du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé de France (CCNE) : dès la fécondation, l’embryon, ou le fœtus, doit être reconnu comme une personne humaine potentielle. L’embryon il ne jouit pas du statut de personne juridique parce qu’il ne dispose pas d’une autonomie suffisante par rapport a sa mère.
4) La thèse de la réification de l’embryon
Enfin, la position extrême est d’assimiler l’embryon à une chose et de ne lui reconnaître aucune protection juridique. En effet, l’opposition se manifeste à tout instant entre ceux qui accordent à l’embryon un droit inaliénable à la vie d’une personne et ceux qui considèrent que celui-ci n’est qu’un amas de cellules, une chose réifiée dont le statut éthique n’est pas différent de celui des autres cellules biologiques .
La jurisprudence française a adopté cette thèse doctrinale dans l’affaire Grosmangin: Sylvie G est victime d’un accident voiture le 29 juillet 1995 (chauffard conduisant en état d’ivresse). Elle est enceinte de 6 mois, elle est blessée dans l’accident. Le lien de causalité entre le choc provoqué par l’accident et l’accouchement prématuré du bébé est établi clairement par l’expert : le fœtus était viable mais il est mort de fait de lésions cérébrales importantes causées par l’accident. Le 3 septembre 1998, la Cour d'appel de Metz condamnait le chauffeur pour blessures involontaires sur la personne de la mère mais le relaxait du chef d'atteinte involontaire à la vie de l'enfant à naître. Pour les juges : " l'enfant mort-né n'est pas protégé pénalement au titre des infractions concernant les personnes; (…)en effet, pour qu'il y ait personne, il faut qu'il y ait un être vivant, c'est-à-dire venu au monde et non encore décédé, et donc qu'il ne peut y avoir homicide qu'à l'égard d'un enfant dont le cœur battait à la naissance et qui a respiré". La stricte application de la loi pénale « s’oppose à ce que l’homicide involontaire d’autrui soit étendu au cas de l’enfant à naître ».
L’embryon comme personne humaine potentielle
est un être humain en devenir
C’est au Nobel de médecine Jean Dausset et a Jean Bernard que l’on doit l’introduction en éthique médicale, en droit de la procréation et en « lois bioéthiques »   la notion de personne potentielle reprise dans  tous les amendements des bioéthiques en France et dans le monde.
Que signifie potentiel ? C’est l’adjectif référant à potentialité, distinction faite par Aristote entre deux états dans la génération des êtres vivants « être en puissance » et « être en acte ». Le terme latin du grec « dunamis », (en puissance) est synonyme de possibilité et de virtualité tel que le passage du bourgeon a une fleur ou un fruit. Pour Aristote, ce n’est pas la privation d’être, mais l’être non encore accompli et qui est en voie de réalisation, de passage a l’acte. Tel est le cas de l’embryon.
Une personne potentielle est donc un être qui embryon qui est « en puissance de personne » appelé virtuellement ou potentiellement à s’accomplir et pouvant devenir une personne c’est ce que le génome réalise par son passage a l’acte de corps humain.
Définir le statut de l’embryon en tant que personne humaine potentielle signifie t-il qu’il est  inférieur à celui de personne humaine achevée et laisse-t-il place à  certaines expérimentations biomédicales, biotechnologiques, pharmaceutiques à certaines usages thérapeutiques au moyen notamment des embryons surnuméraires  et du clonage ?
La potentialité a-t-elle une quantité, arithmétique ou la valeur du nombre tend à diminuer au fur et à mesure que l’embryon croît au niveau de sa masse de sa morphologie et de ses fonctions physiologiques ?
Le point de passage d’une étape à une autre du développement et de la croissance de l’embryon permet de nombreuses interprétations et n’écarte pas la question de savoir, si une personne humaine potentielle peut jouir des droits d’une personne juridique ? Le seuil d’humanité est-il identique ?
Le statut l’embryon par rapport a la mère porteuse : organe attaché ou autonome
L’embryon humain  est assimilé d’abord à un organe attaché au corps de la mère dépourvu d’autonomie, ensuite réduit à un organisme autonome quand il est détaché du corps de la mère.
Le statut d’un des éléments et produits du corps humain  
En outre l’embryon humain, durant certaines phases de son développement au cours des trois premiers mois, est considéré par le législateur et par la science en tant que l’un des éléments et produits du corps humain.  
1) Le statut de source
L’embryon humain est ainsi la source de tous les organes et des cellules souches. L’embryon est objet de la médecine de la reproduction dans les actes de l’assistance médicale à la procréation, et du diagnostic prénatal.
2) Le statut d’un monstre biologique
Un embryon est embryologiquement généré par fécondation naturelle ou artificielle lorsqu'un ovocyte est fécondé par un spermatozoïde. L'embryon subira une évolution très complexe  dans l'utérus de la mère porteuse pendant les 3 premiers mois de grossesse pour devenir un fœtus. Si une malformation est inhérente a l'embryon, la grossesse est interrompue naturellement par le biais d'une fausse-couche ou médicalement grâce à l’avortement.
L’interruption médicalisée de grossesse est licite quelques soient ses causes et ne dépend que de l’acte de volonté de la mère porteuse et dans le cadre strict de la confidentialité qui lie la patiente mère porteuse dans ce cas a son médecin traitant qui formule par écrit sa volonté d’avorter s’il n’est pas gynécologue obstétricien ou par consentement a procéder a l’avortement sous la seule condition de l’âge légal civilement requis soit 18 ans accomplis.
À la fin du 3e mois de grossesse, l'embryon devient un fœtus et le restera jusqu'à l'accouchement.
L’embryon humain, par «pitié  humaine », par eugénisme ou par caprice des parents ou pour éviter les charges sociales supplémentaires garanties aux handicapés, doit être conforme à des normes de bien être de santé viable, de sexe et de morphologie corporelle et neuronale .
La non correspondance ou non conformité à un modèle ou normes  standards de «normalité» et de «santé» pourrait justifier l’avortement de l’embryon essentiellement en cas de présence d’une pathologie grave incurable et irréversible. Dans ces cas l’embryon humain sera abaissé au statut d’un monstre biologique hors de la protection réservée aux embryons humains : il est avorté sur simple avis médical du médecin traitant la femme enceinte sans autre exigence formelle sauf son consentement éclairé communiqué a son propre médecin selon le législateur tunisien . L’avortement en conformité a ces conditions est libre et dépénalisé.
L’embryon comme personne juridique
Toute réflexion sur le concept d’embryon en droit est nécessairement confrontée, a s’interroger sur le commencement et la fin de la personne : la fécondation et la mort.
Si la personne juridique est celle qui bénéficie de droits entre autre le droit à la vie,  l’on peut déterminer le début et la fin d’une personne avec l’émergence et la disparition de la vie et des droits dont cette personne peut se prévaloir en vertu du fait d’être vivant et viable. Ce principe peut couvrir  la période qui précède la naissance de la personne humaine. C'est-à-dire l’existence de l’embryon et détermine son statut .
L’embryon ou le fœtus possède un statut juridique particulier et paradoxal qui le prive de bénéficier de droits fondamentaux et qui ne le protège pas contre un risque de destruction. L’article 47 de la Constitution dispose que « les droits de l'enfant sur ses parents et sur l'Etat sont la garantie de la dignité, de la santé, des soins, de l’éducation et de l’enseignement. L’État se doit de fournir toutes les formes de protection à tous les enfants sans discriminations et selon les intérêts supérieurs de l'enfant.». L’embryon est un patient-enfant a soigner ; son intérêt ultime est  vivre et s’épanouir.
L’embryon possède ou ne possède pas de droits fondamentaux
d’une personne humaine ?
On peut citer en premier lieu un premier article de la constitution,  l’article 22 de la constitution du 26 janvier 2014 « Le droit à la vie est sacré, il ne peut lui être porté atteinte que dans des cas extrêmes fixés par la loi ». 1. Le droit à la vie : L’article 214 garantit que l’interdiction de l'avortement ne doit pas violer les droits fondamentaux de la femme. D'après l'OMS, 60'000 à 120'000 femmes dans le monde meurent chaque année des suites d'un avortement illégal, car elles n'ont pas eu accès à des soins médicaux sans risque dans un cadre légal.
1. Le droit à la santé implique le droit a l’avortement thérapeutique : L’article 38 de la constitution réitère que « La santé est un droit pour chaque être humain». Ce droit est ancré dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ainsi que dans la Convention de l'ONU sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes. Il comprend aussi le droit a la santé mentale. Celle-ci est menacée par une grossesse non désirée et notamment par un avortement clandestin. C'est la protection de la santé de la femme qui est dans l'intérêt public. Dans certains cas elle prime sur le droit de l’embryon.
2. La liberté de conscience : Elle comprend le droit à une décision consciente, libre et responsable ainsi que le droit à l'autonomie morale dans une question controversée qui relève de l'éthique et des convictions religieuses.
3. Interdiction des traitements dégradants : La grossesse imposée, l'accouchement et la maternité forcés correspondent tout-à-fait à des traitements inhumains et dégradants (art. 5 de la Déclaration universelle). Article 23 « L'État protège la dignité de la personne et son intégrité physique, »
4 L'égalité devant la loi / L'interdiction de l'arbitraire : L'égalité donne à la femme le droit d'être protégée contre l'arbitraire. Ce droit est violé par les différences dans l'interprétation d'un médecin à l'autre.
5. La liberté personnelle : La liberté personnelle est protégée en tant que liberté fondamentale. Elle comprend le droit à l'intégrité physique, le droit de disposer librement de son corps et toutes les libertés qui constituent "des aspects élémentaires de l'épanouissement de la personnalité". Le droit d’avorter comme décision autonome est également protégé.
6. La liberté de procréer : La liberté personnelle et la protection de la sphère privée englobent la liberté de procréer et le désir d'enfant. L'interdiction de l'avortement porte atteinte à l'essence même de la liberté personnelle de la femme. L’article 7 stipule que « la famille est la cellule essentielle de la société et l’Etat doit en assurer la protection. » La décision d'accepter ou de refuser la maternité est si fondamentalement liée à l'intégrité corporelle et aux perspectives de vie de la femme qu'elle ne saurait être prise par une tierce personne.
L’embryon être humain : L’Etat  assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. Le texte de la constitution établit une distinction entre la personne humaine et l’être humain.
L’être humain existe dès le commencement de sa vie, de l’embryon humain c'est-à-dire dès sa conception et il doit être respecté c'est-à-dire qu’il persévère en évolution dans son intégrité naturelle, sans manipulation ni arrêt prématuré de sa vie avant sa naissance naturelle, celle des délais de l’espèce humaine entre 7 et 9 mois. Protéger la vie signifie : créer les conditions pour qu'il y ait le moins d'interruptions de grossesse possibles et pour que la maternité puisse être vécue en toute conscience et responsabilité et dans la joie.
Ce terme « être humain » étant lui-même particulièrement ambigu reprend, en réalité, une distinction qui paraissait déjà dans la « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789. Dans son article 1er, ce texte dispose que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » . L’égalité juridique des hommes débute à leur naissance. Avant cette date, il n’y a point d’égalité et l’embryon ne peut être traité comme un Humain au statut juridique d’une personne.
L’embryon en principe et sans entrer dans les détails de la phase de développement embryonnaire ne bénéficie pas d’une égalité de traitement juridique avec la personne juridique, c'est-à-dire qu’il ne peut se prévaloir de droits fondamentaux, tel que le droit à la vie que sous des conditions strictes .
Le statut juridique  de l’embryon est mixte  dans le droit
de la procréation médicalement assistée
Selon la loi du 7 Aout 2001 relative à la médecine de reproduction, cette technique de procréation est admise pour répondre à la demande parentale d’un couple. L’assistance à la procréation ne peut être envisagée que dans le cadre d’un projet parental d’un couple marié. Le problème se pose néanmoins, une fois l’embryon conçu in vitro, de savoir si cet embryon peut se prévaloir d’un droit à vivre, c'est-à-dire, en premier lieu, à naître.
La question a été soulevée d’abord en jurisprudence française à propos du transfert in utero de l’embryon post mortem, c'est-à-dire postérieurement au décès du père. La jurisprudence française, et la loi tunisienne, ont interdit ce transfert soulignant ainsi l’absence d’un droit à l’existence de l’embryon indépendamment du projet parental.
Si l’embryon ne possède pas un droit autonome à naître, c'est-à-dire indépendant du couple, il est aussi mal protégé contre le risque d’atteinte portée à son existence in vitro ou in utero quand il s’agit d’avortement thérapeutique.
L’enfant conçu n’est pas protégé contre une atteinte à sa vie motivée médicalement. Cet absence de protection est particulièrement évidente à propos de l’interruption volontaire de grossesse afin de protéger le couple et particulièrement  la femme de disposer de son corps de se débarrasser de cet « être non désiré » en cas d’inceste ou suite a un viol ou de malformation de l’embryon due à diverses causes iatrogènes.
Qu’elle soit justifiée par une nécessité médicale, par la détresse de la mère ou par la liberté de choix de celle-ci, l’IVG n’en reste pas moins, au regard de l’embryon et d’un point de vue juridique, un acte de destruction et d’atteinte à la vie de l’embryon, sa croissance, son évolution et la réalisation de son code génétique.
Embryon et homicide
Les dispositions du Code pénal tunisien sur l’homicide volontaire, mais qui fait l’objet d’une autorisation légale, l’IVG n’est pas qualifié comme un homicide et l’embryon doit être exclu de la catégorie des personnes au sens juridique du terme sous l’angle des actes médicaux. La médecine légale a retiré la qualité de personne à l’embryon .
L’atteinte a l’embryon est limitée dans le temps tris mois pour l’IVG décidée par la mère, mais qui peut avoir lieu jusqu’à la naissance en ce qui concerne l’IVG thérapeutique.
L’interruption de la grossesse et le statut de l’embryon
Le droit comparé nous enseigne suivant les dispositions de l’Article L2213-1 du code de la santé publique français : « L'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins membres d'une équipe pluridisciplinaire attestent, après que cette équipe a rendu son avis consultatif, soit que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme, soit qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic».  L’autorisation de la loi est alors conçue comme une  procédure légale dont le contenu  justificatif fait échapper son auteur à toute poursuite pénale. Le législateur tunisien au niveau de code pénal.
C’est la seconde interprétation qui a été préférée par la jurisprudence à propos de la destruction involontaire d’embryons et de fœtus. On peut citer à ce titre la décision rendue le 9 mars 2004 par le Tribunal administratif d’Amiens, lequel a été saisi d’une action en responsabilité dirigée contre un centre hospitalier en raison de la destruction d’embryons surnuméraires. Dans cette espèce, un récipient contenant des embryons congelés destinés à une PMA s’était fissuré, puis réchauffé. Les parents avaient demandé à l’hôpital des dommages-intérêts pour perte d’être cher. Cette demande fut rejetée par le tribunal qui affirma clairement que les embryons surnuméraires « ne sont pas des personnes » et que les parents « ne sont pas fondés à se prévaloir de l’existence d’un préjudice moral résultant, selon eux, de la perte d’un être cher » .
On estime généralement en France, dans les services de réanimation néonatale qu'à partir de 32 semaines de grossesse une viabilité sans aide médicale est acquise. A partir de 24 semaines la réanimation est en général justifiée ; entre 22 et 24 semaines de grossesse elle se discute davantage en raison d'une mortalité plus élevée et des risques de séquelles graves.
La loi du 07 Aout 2001 dispose que lorsque le couple qui a eu recours à une PMA a abandonné son projet parental, les embryons surnuméraires ne peuvent pas être confiés à un autre couple ou être article 14 et 15 destinés à la recherche, dans le cadre ces articles 11 et 12  l’embryon doit être détruit à l’issue d’un délai de cinq ans article10. L’absence d’utilité de l’embryon surnuméraire ouvre la voie à sa destruction, l’embryon n’à pas une existence autonome (Article 5 et 6 de la loi du 7 Aout 2001), ce statut précaire est encore appliqué à l’embryon qui se développe in utero.
L’enjeu des intérêts n’est  valide qu’après avoir déterminé la date embryologique de l’évolution de l’embryon de la fécondation à la naissance à partir de laquelle «  l’être humain » peut se prévaloir d’un droit à vivre. Et quand l’avortement provoqué est une perte de chance.
Le débat scientifique et doctrinal de l’embryon viable :
un régime particulier
La question du statut pénal de l’embryon s’est posée à de multiples reprises à propos du décès prématuré d’embryons à l’occasion d’un accident de la circulation. La question qui se pose est de savoir si l’auteur de l’accident de la circulation a commis une faute pénale avec la réparation civile et peut être condamné sur le fondement du délit d’homicide involontaire. La réponse à cette question a fait l’objet d’un important débat de doctrines et de sciences.
Le débat scientifique et doctrinal a porté sur la date à partir de laquelle l’embryon puis du fœtus est considéré comme viable. La viabilité du fœtus peut être définie comme l’aptitude à vivre de façon autonome une fois séparée de la mère par soi on peut parler d’individu vivant.
Ce stade du développement est essentiel, car il permet de séparer physiquement l’enfant « individu » de sa mère.
Le critère scientifique et surtout légal pourrait seul permettre de distinguer juridiquement ces deux personnes du géniteur qui accouche et de cet être vivant « séparé » ou nouveau né. Mais le problème médical et juridique réside dans le fait que la viabilité est très difficile à définir médicalement et à dater de manière dépourvue d’arbitraire.  
Le seuil de 22 semaines de grossesse paraît  une date  qui qualifie l’embryon de viable de plein droit, car avant cette date l'air ne passe pas dans les poumons.
Le concept de viabilité de l’embryon né prématuré est étroitement lié aux possibilités de prise en charge médicale dans un service de néonatalogie. Ce qui signifie que la viabilité de l’enfant dépend de l’état des progrès des moyens de « réanimation » de la médecine dans l’assistance aux enfants nés prématurés avant 9 mois. Ce critère, du progrès  des moyens techniques et de l’état du progrès des techniques médicales fait obstacle au juriste par son imprécision dans le cas ou il voudrait définir les causes de  l’homicide involontaire tel que caractérisées dans le code pénal dans les dispositions de  l’article 217 :(Modifié par le décret du 17 février 1936). L'homicide involontaire, commis ou causé par maladresse, imprudence, négligence, inattention ou inobservation des règlements. Lesquelles infractions sont «  puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 3.000 dinars. ». Delors il est difficile de transformer un critère technique en norme juridique pénale.
En effet dans l’absence d’un critère de  distinction suffisamment net de l’embryon viable et non viable, la Cour de cassation française s’est contentée d’appliquer les principes généraux du droit pénal à l’homicide sur l’embryon.
Dans un arrêt d’assemblée plénière, la Cour a alors affirmé que le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale « s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal (français) réprimant l’homicide involontaire d’autrui, soit étendue au cas de l’enfant à naître, dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus ».
La cours à décidé que  l’enfant à naître est placé sous un régime particulier qui le distingue de la personne. La destruction de l’embryon ou du fœtus ne peut être qualifiée d’homicide  quand elle est réalisée dans une pratique médicale encadrée par la loi .
Le débat a été alors porté par les demandeurs devant la Cour européenne des droits de l’homme pour savoir si l’embryon pouvait être protégé par l’article 2 de la « Convention européenne des droits de l’homme » garantissant le droit à la vie.
La réponse de la Cour européenne, dans un arrêt du 8 juillet 2004, a d’abord souligné l’absence de consensus européen sur la nature et le statut de l’embryon et du fœtus. Elle a ensuite affirmé qu’il n’était ni souhaitable, ni possible de répondre à la question de savoir si l’enfant à naître était une « personne » au sens de la Convention. En conséquence, elle a insinué à contrario que le droit français n’était pas en contradiction avec les dispositions de la « convention européenne des droits de l’homme ».
Le statut de l’embryon et l’homicide
La qualification de l’homicide involontaire  commis sur le fœtus confirme l’hypothèse que les droits de la personnalité ne sont acquis qu’à partir du moment de la naissance de l’enfant vivant et viable. Avant la naissance, « l’enfant conçu » terme qui parait galvaudé  ne peut revendiquer aucun des droits les plus fondamentaux de la personne. Cela signifie-t-il que la période anténatale soit une zone de non-droit ?
Bien au contraire, « l’enfant conçu » ou l’embryon est l’objet de nombreux textes qui en définissent le statut juridique. Un statut qui rapproche cet être humain de la notion de personne juridique et l’éloigne paradoxalement.
La formule de la maxime classique infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur suggère le statut de l’enfant à naître. Cette ambiguïté a été appuyée par le premier avis rendu par le Comité consultatif national d’éthique le 22 mai 1984. La haute instance a ainsi affirmé que « l'embryon ou le fœtus doit être reconnu comme une personne humaine potentielle.  Les articles 3-4-5-7 8-9-10 du n° 2001-93 du 7 aout 2001 relative à la médecine de la reproduction sont régies par les mêmes principes sus développés.
La Convention internationale relative aux Droits de l'Enfant du 20 novembre 1989 vient en soutient à cette formule et stipule que « L'enfant a besoin d'une protection spéciale notamment d’une protection juridique appropriée avant comme après sa naissance ». La convention est ratifiée par la Tunisie et largement développée dans le « code de protection de l’enfant » et dans la loi relative à la médecine de la reproduction du 7 aout 2001 qui met l’accent sur certains principes tels que l’interdiction de toute expérimentation in utero ou de toute utilisation commerciale ou industrielle de l’embryon et du fœtus. Le législateur tunisien a pris en considération certains principes d’éthique avec une volonté de distinguer l’enfant conçu d’une simple chose pour le rapprocher d’une personne potentielle ou une potentialité de personne. En droit, ce statut intermédiaire se caractérise par une protection qui éloigne l’enfant conçu de tout risque de réification  .
Pour la question de la protection juridique qui éloigne l’enfant conçu du risque de réification voir Les statuts juridiques de l’embryon de sujet (personne potentielle ou potentialité de personne) ou objet passent en filagramme dans les  textes qui posent un cadre strict pour chacune des atteintes à la vie ou à l’intégrité de l’enfant conçu.
Plusieurs articles dans les textes du code pénal (articles 214 et surtout 217) et celui de la loi n° 2001-93 du 7 aout 2001 relative à la médecine de la reproduction protègent la vie de l’embryon et son intégrité physique. Ceci est remarquable aux niveaux des dispositions de son chapitre III consacrées aux modalités de contrôle et de constatation des infractions et des sanctions qui englobe les articles 28 à 33 et dont la portée couvre la quasi-totalité des articles des chapitres premier et deuxième. C’est une protection pénale détaillée qui prohibe l’interruption de grossesse ou l’interruption de la grossesse d’autrui exercée au-delà de l’expiration du délai légal.
Les deux formes d'avortement du code pénal tunisien
Le code pénal tunisien prévoit deux formes d'avortement qu'il réprime pour protéger et sauvegarder la vie de l'embryon.
Définition de l'avortement
Pour un avortement provoqué à la demande de la patiente dans un cadre légal, voir Interruption volontaire de grossesse.
L’avortement se définit comme l'interruption avant son terme du processus de gestation, et son expulsion immédiate, ; c'est-à-dire du développement qui commence à la conception par la fécondation d'un ovule par un spermatozoïde formant ainsi un œuf, qui se poursuit par la croissance de l'embryon, puis du fœtus, et qui s'achève normalement à terme par la naissance d'un nouvel individu de l'espèce.
Pour l'espèce humaine, on distingue plusieurs avortements :
A- On appelle avortement provoqué l'interruption volontaire d'une grossesse chez une femme par intervention humaine.
a. Lorsqu'il est motivé par des raisons médicales, soit parce que la poursuite de la grossesse serait dangereuse pour la santé de la mère, soit parce que le fœtus (ou l'embryon) est atteint de malformations, ou d'une maladie grave et incurable, on parle d'interruption médicale ou thérapeutique de grossesse (IMG) .
b. Lorsqu'il est décidé pour des raisons non médicales, dans un cadre légal, on parle d'interruption volontaire de grossesse (IVG).
c. Lorsqu'il est pratiqué en dehors des conditions fixées par la loi, on parle d'avortement clandestin.
B- On appelle fausse couche un avortement spontané, c'est-à-dire l'interruption naturelle ou accidentelle de la grossesse avant 22 semaines d'aménorrhée (ou pour un fœtus de moins de 500 g, selon l'OMS) ; au delà de cette limite, on parle d'accouchement prématuré.
Aujourd’hui l’avortement fait l'objet d'une législation spécifique : le droit de l'avortement.
L’avortement pénal
Le législateur assigne un statut de personne potentielle à l’embryon dans :
a) L’avortement par autrui : le fait de quiconque, par aliment, breuvage, médicament, ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer l’avortement  d’une femme. Selon l’article 214 :(Modifié par la loi n° 65-24 du 1er juillet 1965). Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer l'avortement d'une femme enceinte ou supposée enceinte, qu'elle y ait consenti ou non, sera puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de dix mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement.  La conséquence est que le consentement de la femme ne sera aucunement pris en compte. Cela signifie que l’embryon a un statut de personne potentielle protégée.
b) Avortement sur soi-même : le fait pour une femme de se faire avorter selon les dispositions de l’article 214 alinéa deux. « Sera punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de deux mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement, la femme qui se sera procurée l'avortement ou aura tenté de se le procurer, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés â cet effet. » C'est le cas de la femme qui prend des aliments, médicament, breuvage ou use de tout autre moyen dans le but de se faire avorter, interrompre la grossesse.
Les éléments communs des deux formes d’avortement
Ces deux formes d'avortements supposent quatre éléments communs suivants :
1- L'élément matériel :
Il consiste à la pratique ou manœuvres destinées à interrompre artificiellement en provoquant l'expulsion prématurée de l’embryon par des moyens artificiels.
2- Le résultat obtenu ou la tentative d'obtenir :
L'avortement peut être atteint ou non :
i- l'avortement est consommé si le résultat est atteint c'est-à-dire s'il y a eu interruption effective de la grossesse, éjection de l’embryon ; peu importe qu’il soit mort avant l'infraction.
ii- L’acte constitue une tentative si l'enfant a naitre est né avant et qu'il a survécu malgré sa mise au monde avant terme.
iii- Lorsque le but recherché n'est pas atteint il y a tentative punissable, la tentative sera punie au même titre que l'infraction consommée. Cette tentative s'étend également à l'infraction impossible. On définit l'infraction impossible lorsque le résultat recherché par l'auteur n'a pas pu être atteint soit par manque d'objet soit par l'inefficacité des moyens utilisés.
3- Les moyens employés :
Pour l’avortement extra médical ou clandestin les moyens employés sont de types chimiques d'avortement (quinine, eau de vie allemande, antimoine) et mécaniques (sonde, injection d'eau savonneuse, le permanganate, crayon introduit dans l'utérus pour provoquer contraction et expulsion), exercice physique violents suivis d'hémorragie et médicaments abortifs.
Les médicaments sont toutes substances solides ou liquides simples ou composées auxquelles l'art de guérison attache un effet déterminé sur l'organisme en matière d'avortement, effet d'expulser l’embryon.
La loi quant à elle prévoit quelques moyens abortifs : les aliments, breuvage, et même la violence,... On entend par aliments abortifs tout ce qui sert de nourriture. Par breuvage abortif toute boisson capable de provoquer. Par violence abortive toute idée de force ou de sévisse.
4- L’élément intentionnel :
C'est dans la conscience de l'auteur l'intention de vouloir provoquer l'avortement en violation de la loi pénale sans laquelle il n'y a pas infraction.
Le fait d'avoir exercé sur une femme pour la faire avorter des violences et que ces violences ont entraîné la mort, ce sont les coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la produire.
Enfin, si l'avortement résulte des coups et blessures involontaires ou des manques de précaution et prévoyance, il doit constituer une infraction aux articles 214 et 217 du CP.
Le régime répressif
1- L'avortement sur soi-même : un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de dix mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement. (article 214 CP)
2- Avortement par autrui : « Sera punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de deux mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement » (article 214 CP)
En cas du concours idéal d'infraction, seule la haute expression pénale est retenue, lequel principe exige que soit retenue la peine la plus forte ; le concours idéal est le fait qu'un même fait constitue plusieurs infractions à la fois.
La complicité sera punie selon les distinctions faites aux articles 32 et 217 du code pénal : si la même personne est complice à la fois de la femme et de l'avorteur, c'est la complicité la plus punie des deux qui sera retenue.
3- Complicité et tentative de l'avortement
Elle résultera soit :
- De l’incitation à l'infraction par menaces, promesse ou abus de l'autorité.
- De la négociation : mettre une femme en contact avec un avorteur illégal, non médical.
- De l'aide ou assistance : Le fait de financer le projet abortif illicite.
- Fournir des instructions, indications, renseignement  à la femme d’un produit, ou d’une pratique,...Eu égard aux éléments de ces deux types d'avortements, il y a infraction quant les moyens de la destruction de l’embryon sont exercés sur le corps de la femme.
Insuffisance de la protection selon le droit comparé
Mais le droit comparé nous révèle que cette protection consacrée du législateur tunisien a l’embryon   demeure insuffisante. Le Code pénal français réserve une section dédiée à la protection de l’embryon humain. Un ensemble d’incriminations prohibent ainsi le commerce des embryons ou leur fabrication par clonage dans un but thérapeutique ou scientifique .
Dans la loi du 7 Aout 2001 toutes les utilisations licites de l’embryon font l’objet d’une réglementation qui tend à montrer que le statut de l’embryon se rapproche de celui d’un personne potentielle et dans la loi du 6 août 2004 qui a ouvert la possibilité de réaliser des recherches sur l’embryon. La protection juridique accordée à l’embryon est proche de celle qui concerne l’expérimentation sur les enfants.
Des droits à l’enfant conçu
L’embryon conçu est une personne dans le cas de l’exécution judiciaire d’une femme enceinte. Cette situation est prévue dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ratifié par le Tunisie. Cette convention internationale stipule, dans son article 6, que le droit à la vie est inhérent à la personne humaine et précise qu’une sentence de mort ne peut être exécutée contre des femmes enceintes. Une femme enceinte est porteuse d’un embryon don d’une personne qui a droit a la vie. Ainsi, de façon indirecte, le pacte établit une distinction entre la femme qui est condamnée à mort pour avoir commis un crime, et « l’enfant » qui doit naître, l’embryon  enfant conçu bénéficie du droit à vivre malgré la peine qui frappe sa mère. Ainsi l’embryon devient autonome et ayant une valeur par soi.
D’un point de vue du législateur international, la solution paraît évidente «  l’enfant à naître »  doit  bénéficier des droits qu’une personne humaine potentielle.
La constitution tunisienne de 2014 dans ses articles 22 -23 et 38 a reconnu implicitement que l’embryon ou le fœtus sont protégés par le droit à la dignité. Loin de la réification, ces articles soulignent  un net rapprochement entre le statut de « l’enfant conçu » et celui de la personne humaine. Le statut juridique du défunt oscille entre celui de chose et celui de personne humain. Le Code de la santé publique français utilise l’expression « personne décédée ». Le Code pénal tunisien, quant à lui, parle d’atteinte à « l’intégrité du cadavre » mais vise aussi la « mémoire des morts ». La personnalité de l’individu décédé persiste de façon symbolique, par son droit à l’image.
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