France/ La protection du salarié : jurisprudence récente relative au droit disciplinaire dans l’entreprise

II. LE CONTRÔLE JURIDICTIONNEL

L’exercice de son pouvoir disciplinaire par le chef d’entreprise donne lieu à un important contentieux. Une grande majorité des litiges soumis à la juridiction prud’homale concerne la rupture disciplinaire du contrat de travail.

Les juges du fond, saisis par un salarié d’une contestation de la sanction qui lui a été infligée, vont devoir procéder à des vérifications qui peuvent concerner autant la matérialité de certaines données de fait que leur qualification juridique. Ce contrôle s’opérera par rapport au motif allégué dans la lettre de licenciement ou la lettre de notification de la sanction dont le contenu fixe les limites du débat ; cf. pour une illustration récente de cette jurisprudence constante Soc. 11 octobre 2000 Sanchez c/ Crédit Mutuel arrêt n° 3714 F-D rendu à l’occasion d’un licenciement pour faute lourde. C’est en particulier, par rapport au contenu de cette lettre que les juges du fond vont déterminer si le licenciement du salarié présente ou non un caractère disciplinaire.

Chaque fois que la sanction ne sera pas motivée ou que le motif allégué au soutien de la sanction ne sera pas établi, ou sera dépourvu de caractère fautif, ou ne sera pas le motif véritable, cette mesure sera sans justification et sera en conséquence soit annulée soit, dans le cas d’un licenciement, déclarée dépourvue de cause réelle et sérieuse. En aucun cas il ne sera possible pour les juges de justifier cette sanction en la fondant sur d’autres griefs que ceux énoncés par l’employeur.

Si les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour tout ce qui touche la matérialité des faits et leur preuve, la Cour de cassation contrôle leur décision dans ses éléments relatifs à la légalité de la sanction (le respect de la procédure disciplinaire, l’application d’une loi d’amnistie par exemple) ainsi que leur appréciation de la gravité de la faute.

Le contrôle que les juges du fond vont être, le cas échéant, amenés à opérer porte sur le fait fautif (A), la gravité de la faute (B) et la sanction de celle-ci (C).

A. Le contrôle juridictionnel sur le fait fautif


1) La réalité du fait fautif

En présence d’une faute dont la matérialité est contestée par le salarié, les juges du fond seront amenés à vérifier la matérialité du fait fautif. Il s’agit là d’un problème de preuve relevant exclusivement du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond sur lequel la Cour de cassation n’exerce aucun contrôle, sous réserve du respect du régime de la charge de la preuve.

Lorsque la faute invoquée se double d’une infraction pénale, la décision de la juridiction pénale s’impose au juge civil : Soc. 8 février 2000 transports Barraud c/ Ragot arrêt n° 772 D : dans cette affaire, la lettre de licenciement était motivée par un vol ; le tribunal correctionnel a relaxé le salarié de ce délit ; il s’ensuit que ce motif n’est pas réel et que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En revanche, le classement sans suite de l’infraction, qui est une mesure d’administration de la justice sans incidence sur la culpabilité, ne préjuge ni de la réalité de la faute, ni de son imputabilité.

2) Le fait invoqué doit constituer une faute

L’employeur qui sanctionne un salarié doit pouvoir se prévaloir d’une faute. Si le fait allégué est dépourvu de caractère fautif, il ne permet pas de justifier une sanction. Cette considération, évidente en apparence, est à l’origine d’une évolution majeure de la jurisprudence de la Cour de cassation consacrée dans un arrêt Soc. 9 mai 2000 Daluz c/ société Rosi Bull. n° 170. Il s’agissait d’un salarié qui avait été licencié pour faute grave, donc pour un motif disciplinaire, en raison de son insuffisance professionnelle et qui, contestant cette mesure, avait saisi la juridiction prud’homale pour obtenir paiement d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour d’appel amenée à statuer sur ce litige avait écarté la faute grave alléguée par l’employeur mais avait néanmoins rejeté la demande du salarié en énonçant que le reproche d’insuffisance professionnelle était établit et justifiait le licenciement.

La Cour de cassation a cassé cette décision pour violation des articles L. 122-40 et L. 122-14-3 du Code du travail en énonçant que l’insuffisance professionnelle est dépourvue de caractère fautif et ne permet donc pas de justifier un licenciement disciplinaire.

Cette solution marque incontestablement une étape complémentaire dans la protection des salariés sanctionnés. Outre le fait que cet arrêt rappelle la jurisprudence constante de la Chambre sociale suivant laquelle l’insuffisance professionnelle n’est pas fautive -à la différence de la négligence professionnelle-, son intérêt majeur est de condamner une pratique assez largement suivie par les juridictions du fond consistant à disqualifier la faute invoquée dans la lettre de licenciement en fait non fautif justifiant cette mesure. En d’autres termes, la Cour de cassation refuse aux juges du fond la possibilité de "sauver" le licenciement disciplinaire en énonçant que les faits allégués ne sont pas fautifs mais constituent néanmoins une cause réelle et sérieuse de rupture. Dès lors qu’il résulte des termes de la lettre de licenciement -qui fixe les limites du litige- ou du suivi d’une procédure spécifique à la prise d’une sanction, que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire, le juge sera tenu par les règles spécifiques à cette matière qui scelleront le débat. Un fait non fautif ne pourra donc pas justifier un licenciement disciplinaire et la conséquence qui en résulte sera radicale, à savoir l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, en sorte que le salarié sera fondé à obtenir des dommages et intérêts qui viendront s’ajouter à ses indemnités légales ou conventionnelles de rupture.

A bien y regarder, cette solution n’est pas aussi novatrice qu’on pourrait le penser de prime abord. Elle existait déjà en germe dans l’arrêt Soc. 26 octobre 1999 Fortès c/ société Legrand Bull. n° 115 ; le salarié avait été licencié pour absences injustifiées ayant perturbé l’organisation du travail. Sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avait été rejetée par une cour d’appel au motif que ses absences n’étaient pas fautives mais qu’elles avaient tout de même perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise. Cette décision a été censurée par la Chambre sociale qui, après avoir constaté que l’employeur avait prononcé un licenciement disciplinaire compte tenu des termes de la lettre de rupture, reproche à la cour d’appel de s’être fondée sur un fait non fautif (la perturbation apportée à la bonne marche de l’entreprise) et de ne pas s’être prononcée sur le caractère fautif ou non du comportement du salarié. Il est vrai que ce dernier reproche affaiblit la portée de cet arrêt qui pose cependant les bases de l’évolution jurisprudentielle issue de la décision du 9 mai 2000.

Cette évolution se trouve désormais bien établie avec notamment un arrêt Soc. 4 juillet 2000 Maury c/ société Sovab Bull. n° 263 et plus récemment Soc. 23 janvier 2001 Decaud c/ société AGB en cours de publication au bulletin qui énonce qu’un licenciement motivé par une faute grave, consistant dans le fait d’avoir refusé d’exécuter un ordre, présente un caractère disciplinaire et ne peut être justifié que par une faute du salarié.

Cette orientation nouvelle suscite actuellement certaines interrogations : pourquoi sanctionner aussi durement, par l’absence de cause réelle et sérieuse qui ouvre droit à des dommages et intérêts spécifiques, la mauvaise stratégie d’un employeur ou son erreur quant à la qualification de faute de certains agissements ? Cela d’autant que le choix de la voie disciplinaire s’accompagne de la mise en oeuvre de la procédure spécifique davantage protectrice des droits des salariés que celle du licenciement de droit commun, en sorte que les intérêts de ces derniers ne sont pas négligés.

On objectera tout d’abord que la rigidité dénoncée n’est que relative puisque la jurisprudence précitée ne remet pas en cause la possibilité de justifier un licenciement prononcé pour faute grave en disqualifiant le fait poursuivi en faute simple. La conséquence en sera que le salarié pourra prétendre aux indemnités de licenciement et de préavis dont il aurait été privé en cas de faute grave.

Surtout, partant du double constat que l’engagement de poursuites disciplinaires constitue à n’en pas douter un acte grave et que souvent le choix des employeurs de se placer sur le terrain du disciplinaire n’était pas le plus approprié à la situation en cause, la Cour de cassation a, une nouvelle fois, pris le parti de retenir une solution spécifique à cette matière, certes rigoureuse quant à ses implications, mais nécessaire à la protection des droits des personnes poursuivies, et incitant à davantage de discernement en ce domaine.

Corrélativement, la Chambre sociale veille scrupuleusement à ce que la notion de faute disciplinaire fasse l’objet d’une approche restrictive : quelques exemples d’agissements déclarés non fautifs :

- l’insuffisance professionnelle ; mais la négligence professionnelle est fautive ;

- le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail n’est pas constitutif d’une faute (Soc. 18 avril 2000 société Hardy c/ Consteadt arrêt n° 1685 D), à la différence du refus d’un changement des conditions de travail qui marque un acte d’insubordination au pouvoir de direction du chef d’entreprise (Soc. 12 janvier 2000 Neau c/ société Titanite arrêt n° 186 D) ;

- l’exercice d’un droit ne peut être sanctionné, sous réserve toutefois de l’intention malveillante ou de la légèreté blâmable ; Soc. 14 mars 2000 Pitron c/ Cunéaz (Bull. n° 104) : "Le fait pour un salarié de porter à la connaissance de l’inspecteur du travail des faits concernant l’entreprise et lui paraissant anormaux, qu’ils soient ou non susceptible de qualification pénale, ne constitue pas en soi une faute" ;

- les critiques formulées par un cadre de haut niveau sur l’organisation de l’entreprise, dès lors qu’elles ne comportent pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs : Soc. 14 décembre 1999 Pierre c/ société Sanijura (Bull. n° 488) ; outre le fait que cet arrêt consacre une appréciation "in concréto" de la faute, il énonce dans un attendu de principe que "... sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, qu’il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché".

3) Le fait fautif visé dans la lettre de notification de la sanction doit être le motif véritable

C’est loin d’être toujours le cas :

Soc. 10 novembre 1999 société EMG c/ Montier arrêt n° 4212 D : le salarié avait été licencié pour avoir détourné des documents mais la cour d’appel constate que le véritable motif du licenciement était l’engagement d’une procédure prud’homale contre son employeur.

Soc. 8 février 2000 Denis-Loyau c/ société Venture arrêt n° 773 D : la salariée avait été licenciée pour déloyauté (pour s’être plaint de harcèlement auprès de l’inspection du travail) mais elle soutenait que la véritable cause de son licenciement était la création d’une section syndicale. Il appartenait à la cour d’appel, saisie du litige, de rechercher la cause exacte du licenciement ;

Soc. 9 décembre 1997 Vallon c/ Gallet arrêt n° 4706 D : dans cette affaire, le licenciement pour motif personnel du salarié avait été dissimulé en licenciement économique.

4) Le fait fautif doit être imputable au salarié

Soc. 21 mars 2000 Benamsili c/ sté PCM4 Bull. n° 113. Cet arrêt censure une cour d’appel qui avait admis la rupture d’un contrat à durée déterminée pour faute grave en retenant des insultes et menaces proférées par la soeur de la salariée, en la présence passive de cette dernière ; un comportement fautif ne peut résulter que d’un fait imputable au salarié...

5) Le fait fautif doit avoir été commis à l’occasion de l’exécution du contrat de travail

Cela peut paraître évident mais il existe certaines situations périphériques qui peuvent poser difficulté.

Qu’en est-il en particulier dans le cas où le contrat de travail se trouverait suspendu en raison de l’état de santé du salarié ?

On sait que l’arrêt médical de travail ne fait pas disparaître le contrat de travail ; il ne fait qu’en suspendre l’exécution : le salarié n’est plus tenu d’exécuter sa prestation de travail et pendant la durée de son arrêt, l’employeur n’a pas à lui verser son salaire. Aucun texte ne s’oppose à ce qu’un salarié soit sanctionné pour des fautes commises pendant la suspension de son contrat de travail mais il sera, dans la pratique, souvent difficile pour un employeur de caractériser un manquement de son salarié aux obligations nées du contrat de travail puisque celles-ci sont, par hypothèse, suspendues. Un exemple célèbre nous en est donné avec l’arrêt Soc. 16 juin 1998 Genovese c/ sté Ley’s Bull. n° 323. Le salarié, qui était en arrêt maladie à la suite d’un accident de trajet, a profité de cet arrêt de travail pour effectuer un voyage d’agrément. L’employeur, a qui le salarié avait lui-même révélé la situation en lui adressant une carte postale, l’avait licencié pour faute. La décision de la cour d’appel, qui avait admis la faute du salarié en énonçant que son comportement constituait une violation de ses obligations tant vis à vis de la sécurité sociale que de l’employeur, a été censurée par la Cour de cassation au motif que le contrat de travail étant suspendu, les faits reprochés, en l’absence de tout acte de déloyauté, ne constituaient pas un manquement aux obligations résultant de ce contrat.

Une solution identique a été retenue dans un arrêt Soc. 21 mars 2000 Marino c/ sté Semitag (Bull. n° 115) qui concernait un salarié licencié pour faute grave au motif qu’il profitait d’un arrêt maladie pour travailler sur des marchés. Enfin, et dans la même logique, l’arrêt Soc. 27 juin 2000 Bertin c/ société Semitib (Bull. n° 249) énonce que les obligations du salarié à l’égard de la sécurité sociale tenant aux heures de sorties autorisées ne peuvent justifier le licenciement de l’intéressé dont le contrat de travail est suspendu en raison de la maladie, en sorte que le non-respect des heures de sorties ne constitue pas un manquement aux obligations du contrat de travail dès lors qu’il n’est pas soutenu que le salarié a commis un acte de déloyauté.

Cette réserve d’un acte déloyal est une constante de ces trois décisions. Il s’en déduit que le salarié reste tenu, même pendant la suspension de son contrat de travail, à une obligation de loyauté et qu’il peut être sanctionné en cas de manquement. Cette loyauté que doit le salarié à son employeur n’est qu’une application de l’article 1134, alinéa 3, du Code civil qui dispose que les obligations doivent être exécutées de bonne foi.

Le manquement à l’obligation de loyauté pourra être évident en présence de certains actes positifs (dénigrement par exemple). Mais le salarié dont le contrat de travail est suspendu pourra-t-il être sanctionné pour son inaction, son inertie dans ses relations avec son employeur ?

La Chambre sociale s’est tout d’abord orientée vers une réponse négative dans une affaire où une salariée avait été licenciée pour avoir, au cours de son absence pour maladie, "coupé catégoriquement toute possibilité de contact avec ses collègues". Cette affaire a donné lieu à l’arrêt Soc. 15 juin 1999 Turpin c/ Caisse de congés payés du bâtiment du Haut-Rhin (Bull. n° 279) qui énonce que si la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l’accident ne supprime pas l’obligation de loyauté à l’égard de l’employeur, le salarié dispensé de son obligation de fournir sa prestation de travail, ne saurait être tenu, durant cette période, de poursuivre une collaboration avec l’employeur.

La Chambre sociale a précisé sa jurisprudence dans un arrêt rendu à l’occasion d’une affaire mettant en cause un salarié licencié pour faute grave, alors qu’il se trouvait en arrêt de travail pour maladie, au motif qu’il avait refusé de déférer à la demande de son employeur de restituer un fichier clients indispensable au bon fonctionnement de l’entreprise. L’arrêt qui en résulte n° 515 FS-P Soc. 6 février 2001 société Laboratoires Dentoria c/ Bardagi en cours de publication au bulletin, précise dans un attendu de principe que "la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l’accident, si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, de sorte qu’il ne saurait être tenu durant cette période de poursuivre une collaboration avec l’employeur, ne dispense pas le salarié, tenu d’une obligation de loyauté, de restituer à l’employeur qui en fait la demande, les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise".

On perçoit bien aux travers de sa construction jurisprudentielle, le souci de la Cour de cassation de préserver le salarié, non seulement dans sa vie privée, mais plus largement dans tout ce qui touche à sa vie personnelle (cf. J.R. de la Tour "la vie personnelle du salarié : étude sur la jurisprudence récente de la Chambre sociale de la Cour de cassation" publié au rapport annuel de la Cour de cassation 1999 p. 191).

Même dans sa vie professionnelle, où pourtant c’est le lien de subordination hiérarchique qui prévaut, le salarié bénéficie d’une plage irréductible d’autonomie et de liberté et il ne pourra être sanctionné à l’occasion de l’exercice non abusif des droits qui en découlent. Cette protection se trouve consacrée à l’article L. 120-2 du Code du travail qui dispose "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". Cette terminologie a été reprise dans l’arrêt Soc. 14 décembre 1999 Pierre c/ société Sanijura (Bull. n° 488, précité) qui décide qu’en l’absence de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, les critiques, même vives, formulées par un cadre de haut niveau au sujet de l’organisation de l’entreprise, se rattachaient à sa liberté d’expression, à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

En sens inverse, en dehors des horaires de travail, le salarié ne se trouve plus sous l’autorité hiérarchique de l’employeur et les faits relevant de sa vie personnelle ne peuvent constituer une faute passible de sanction disciplinaire. Ce principe, affirmé dans un arrêt Soc. 16 décembre 1997 Bull. n° 441, supporte tout de même des limites. Ainsi, la Chambre sociale a jugé qu’un salarié, auteur de violences inexcusables commises en état d’ébriété à un moment où il se trouvait en dehors du temps de travail, avait néanmoins commis une faute grave justifiant son licenciement dès lors que ces faits se sont déroulés au sein de l’entreprise qui l’employait : Soc. 28 mars 2000 Minereau c/ société du Casino de Royan (Bull. n° 127).

En revanche, le salarié placé en détention provisoire pour des infractions étrangères à la vie de l’entreprise ne peut être sanctionné pour ce fait qui relève de sa vie personnelle : Soc. 21 novembre 2000 société La Redoute c/ Oudina arrêt n° 4594 FS-P : "le placement d’un salarié en détention provisoire, présumé innocent alors que l’obstacle mis à l’exécution du contrat de travail ne lui est pas imputable, entraîne la suspension du contrat de travail ; que la cour d’appel, ayant constaté que cette incarcération n’avait entraîné aucun trouble dans l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise a exactement décidé que ce fait de vie personnelle ne constituait pas une cause de licenciement". Le salarié ne pourra davantage être sanctionné au titre de son absence puisque la cause de celle-ci ne lui est pas imputable. Cependant, ainsi que le relève J.Y Frouin dans son commentaire de l’arrêt publié à la RJS 1/2001, cette décision réserve expressément le cas où l’absence du salarié désorganiserait l’entreprise, pour permettre, dans un tel cas, à l’employeur -à l’instar de la solution dégagée en matière de suspension du contrat de travail pour maladie (Soc. 16 juillet 1998, Bull. n° 394)- de licencier le salarié en se fondant sur la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé en raison de l’absence prolongée de ce dernier. Il s’agira alors d’un licenciement motivé par un fait non fautif tenant aux seules conséquences de l’absence.

Enfin, la portée de l’arrêt se trouve réduite, en l’état de sa rédaction, au cas de la détention provisoire pendant laquelle le salarié incarcéré est présumé innocent.

Une autre décision importante a été rendue par la Chambre sociale dans le cas d’un salarié licencié qui avait commis une faute grave (dénigrement de l’entreprise) en cours de préavis.

On sait que durant le préavis, le contrat de travail continue d’être exécuté et chacune des parties reste soumise aux droits et obligations qui découlent de la relation de travail. Il s’ensuit que le salarié qui commet une faute en cours d’exécution de son préavis peut valablement être sanctionné à ce titre par son employeur, lequel peut même, si la gravité du fait fautif le permet, mettre un terme immédiat à l’exécution du préavis en se prévalant d’une faute grave. La particularité de l’affaire dont a eu à connaître la Chambre sociale vient de ce que le salarié avait été, en l’espèce, dispensé de l’exécution de son préavis. Dans son arrêt Soc. 9 mai 2000 Bourgin c/ société Socogest (Bull. n° 171), la Chambre sociale énonce que si la découverte ou la commission au cours du préavis d’une faute grave peut entraîner l’interruption de l’exécution de ce préavis, il en est autrement si le salarié a été dispensé de l’exécuter ; qu’en cas de dispense l’indemnisation du préavis lui est acquise.

On citera encore deux arrêts :

- Soc. 22 février 2000 Lemay c/ association AISEP et association des papillons blancs, arrêt n° 1003 D. Le salarié travaillait pour deux associations dans le cadre de deux contrats de travail distincts. Licencié pour faute grave par une association, le second employeur licencie le salarié, également pour faute grave, à raison du premier licenciement. La Cour de cassation censure la cour d’appel qui avait admis la validité d’un tel licenciement en énonçant que la faute commise dans les rapports avec le premier employeur ne déteignait pas sur les rapports avec le second.

- Soc. 25 octobre 2000 Neret c/ société Spie Trindel (Bull. n° 4031 F-D) qui censure une cour d’appel qui avait admis le licenciement pour faute grave d’un salarié motivé par des faits liés à son activité d’entrepreneur et sans relation avec son activité salariée.

6) Le fait fautif ne doit pas avoir disparu à la date du licenciement

Par un arrêt n° 1940 D Soc. 2 mai 2000 Denis c/ société France Marine Chandlers la Chambre sociale a censuré une cour d’appel qui avait admis le licenciement d’une salariée motivé par son refus de remplacer une collègue alors que la salariée avait accepté de se plier à cet ordre lors de l’entretien préalable. Le refus antérieur ne pouvait, dès lors, plus servir de motif à un licenciement disciplinaire.

B. Le contrôle juridictionnel sur la gravité de la faute

En présence d’un comportement qu’il considère comme fautif, le chef d’entreprise va apprécier le degré de gravité de cette faute qu’il peut qualifier de légère, de grave ou de lourde, cette dernière qualification étant réservée aux situations dans lesquelles l’attitude du salarié traduit une volonté de nuire à l’entreprise. Cette volonté de nuire ne se résume pas au caractère intentionnel du comportement ; Soc. 6 juillet 1999 (Bull. n° 326) : dans cet arrêt, rendu à propos d’une employée de maison licenciée pour faute lourde motivée par un vol de numéraire, la Cour de cassation énonce dans un attendu de principe que "si le délit de vol comporte un élément intentionnel, celui-ci n’implique pas, par lui-même, l’intention de nuire à l’employeur".

Il n’existe, en l’état des textes, aucune définition légale de la faute grave, les dispositions du Code du travail relatives tant au contrat à durée indéterminée qu’au contrat à durée déterminée prévoyant seulement les conséquences de cette faute qui sont particulièrement sévères pour le salarié fautif puisqu’une faute grave ou lourde autorise l’employeur à rompre immédiatement le contrat de travail du salarié sans lui verser la moindre indemnité.

La faute grave a fait l’objet d’une définition jurisprudentielle avec l’arrêt Soc. 26 février 1991 (Bull. n° 97) qui la définit comme la faute résultant d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, constituant une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Cette définition a évolué et la faute grave est désormais celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il découle de cette définition que si l’employeur licencie disciplinairement un salarié tout en lui permettant d’effectuer son préavis, il ne sera pas recevable à se prévaloir d’une faute grave.

Il en va de même en matière de contrat à durée déterminée. La faute grave qui autorise la rupture avant son terme normal d’un contrat à durée déterminée, en application de l’article L. 122-3-8 du Code du travail, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Là encore, l’employeur ne pourra pas s’en prévaloir s’il a autorisé la poursuite -même très temporaire- de la relation de travail et il devra verser au salarié des dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat à durée déterminée.

La qualification de faute grave ou de faute lourde retenue par l’employeur peut être remise en cause devant les juges du fond qui peuvent disqualifier cette faute en faute simple et rétablir, en conséquence, le salarié dans son droit aux indemnités de rupture.

La Cour de cassation exerce un contrôle sur la notion de faute et ce contrôle a sensiblement évolué avec le temps. Si, dans un premier temps, la Cour de cassation procédait à un contrôle rigoureux de la faute grave afin de réagir contre une tendance des juridictions du fond de retenir trop facilement cette qualification, elle a ensuite notablement allégé son contrôle après avoir constaté que son message jurisprudentiel avait été entendu.

Ce contrôle se limite désormais à la vérification de la motivation et des déductions juridiques par rapport aux situations de fait.

Il arrive, cependant, dans certains cas limites que la Cour de cassation, en présence de faits présentant un certain degré de gravité, casse néanmoins des décisions qui retenaient la faute grave, cela en se fondant sur certaines situations objectives justifiant la modération.


1) L’ancienneté du salarié

L’ancienneté du salarié est retenue par la Cour de cassation comme un élément atténuant la gravité de sa faute et permettant la disqualification de la faute grave en faute simple. Il s’ensuit alors que le salarié licencié bénéficiera des indemnités de préavis et de licenciement.

- Soc. 3 juin 1997 Gouhet Guichot c/ Le printania arrêt n° 2408 D : le fait isolé, pour une veilleuse de nuit totalisant plus de 14 années d’ancienneté et n’ayant jamais fait l’objet de reproches pour des faits similaires, de s’endormir momentanément pendant son service, ne peut suffire à caractériser un manquement rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et n’est donc pas constitutif d’une faute grave ;

En réalité, dans cette affaire, il ressortait du dossier que l’employeur cherchait par tous les moyens à évincer la salariée (ancienne déléguée syndicale) et lui avait tendu un véritable piège pour se constituer un motif de rupture.

L’ancienneté du salarié pourra atténuer la gravité y compris d’agissements frauduleux ou susceptibles d’une qualification pénale :

- Soc. 22 février 2000 Dudot c/ sté Niro Kestner arrêt n° 1001 D dans lequel la Cour de cassation censure un arrêt qui avait retenu la faute grave d’un salarié qui se faisait rembourser ses frais de déplacement suivant le barème applicable aux véhicules d’une puissance fiscale de 11 chevaux alors qu’il utilisait un véhicule de 5 chevaux : qu’en statuant ainsi, à l’égard d’un salarié justifiant d’une ancienneté de plus de 30 années et qui n’avait fait l’objet d’aucun grief, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé un manquement rendant impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis, a violé les articles L. 122-6 et L. 122-8 du Code du travail.

- Soc. 18 juillet 2000 société Elf c/ Roméo arrêt n° 3471 FS-D qui décide que la tentative d’obtention de commissions indues de la part d’un salarié totalisant 24 années d’ancienneté n’est pas constitutive d’une faute grave.

2) La légèreté blâmable de l’employeur

Soc. 14 mai 1997 sté Accor c/ Joulot arrêt n° 2059 D : la salariée avait été licenciée pour faute grave pour avoir refusé de se soumettre à un changement de poste n’entraînant pas de modification de son contrat de travail. Effectivement, le changement des conditions de travail s’impose au salarié qui commet une faute grave (en principe) s’il refuse de s’y soumettre. Mais, en l’occurrence, les juges du fond ont relevé un usage abusif par l’employeur de son pouvoir de direction à l’effet de provoquer le départ de la salariée : il en résulte que le licenciement intervenu dans ces conditions est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

C. Le contrôle juridictionnel sur la sanction


1) La qualification de sanction

Le juge n’est pas lié par la qualification donnée par l’employeur à une mesure prise à l’égard d’un salarié. En présence d’une mesure que l’employeur n’avait pas présentée comme une sanction, le juge conserve la possibilité, après avoir constaté que cette mesure présente la nature juridique d’une sanction au sens de l’article L. 122-40 du Code du travail, de la requalifier en ce sens ; Soc. 19 avril 2000 société SICO c/ Lechevalier arrêt n° 1743 D : il s’agissait d’une salariée qui avait été licenciée pour faute grave et qui soutenait que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, par application de la règle non bis in idem, puisqu’elle avait déjà été sanctionnée pour cette faute par une mise à pied. L’employeur s’opposait à sa demande en faisant valoir que la mise à pied avait été prise à titre conservatoire, conformément au dernier alinéa de l’article L. 122-41 du Code du travail. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui, ayant relevé que la mise à pied avait été notifiée par un courrier ne comportant aucune référence explicite à l’éventualité d’un licenciement pour faute grave et que cette mesure n’avait pas été immédiatement suivie de l’engagement d’une procédure de licenciement, avait décidé que la mise à pied présentait le caractère d’une sanction disciplinaire, en sorte que la salariée ne pouvait être sanctionnée deux fois pour les mêmes faits.

2) Le contrôle de la proportionnalité de la sanction

Le juge tient de l’article L. 122-43 du Code du travail le pouvoir d’apprécier si la sanction disciplinaire infligée au salarié n’est pas excessive au regard de la faute commise. Ce contrôle de la proportionnalité de la sanction ne doit pas être confondu avec celui de la gravité de la faute mais, souvent, se superposera avec lui.

Un arrêt n° 4489 FS-P, Soc. 14 novembre 2000 Roche c/ Guillaumin en cours de publication au bulletin, précise le domaine de ce contrôle que le juge peut exercer dans tous les cas où une sanction disciplinaire, autre qu’un licenciement, est prononcée.

Il ne faut pas déduire de cet arrêt que le contrôle de la proportionnalité de la sanction est exclut en matière de licenciement. Même en ce domaine, le juge conserve la possibilité d’apprécier si cette sanction est proportionnée à la gravité de la faute commise. Mais les conséquences juridiques d’une éventuelle disproportion seront ici différentes de celles encourues si la sanction avait été d’une autre nature.

En application du deuxième alinéa de l’article L. 122-43, le juge peut annuler une sanction disproportionnée à la faute ; mais il lui est interdit de se substituer à l’employeur pour infliger la sanction qui lui semble adéquate.

En revanche, en matière de licenciement, le troisième alinéa de l’article L. 122-43 exclut l’annulation. La sanction de la disproportion se situe ici sur le terrain pécuniaire puisque le licenciement, à défaut d’être justifié compte tenu de la légèreté de la faute, sera déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et entraînera l’octroi de dommages et intérêts venant s’ajouter aux indemnités de rupture.

3) Le contrôle des modalités de mise à exécution de la sanction

La sanction -même lorsqu’elle est justifiée- ne doit pas être infligée dans des conditions vexatoires, brutales, dégradantes. Le chef d’entreprise qui procéderait de la sorte s’expose au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice, essentiellement moral, qu’un tel comportement cause au salarié (Soc. 7 mars 2000 Diratzouian c/ sté Beci arrêt n° 1263 D ; également Soc. 19 juillet 2000 Lejosne c/ société Brent, Bull. n° 306).

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En mettant en place un véritable droit disciplinaire du travail, les auteurs de la loi du 4 août 1982 procédaient d’une démarche généreuse tendant à protéger les salariés des abus d’un pouvoir alors exercé de manière quasi absolue par l’employeur.

Après bientôt vingt années d’application, le bilan que l’on peut dresser de cette réforme apparaît néanmoins nuancé. Certes, la mise en place d’une procédure disciplinaire spécifique, largement contradictoire, marque incontestablement une avancée dans la garantie des droits de la défense des salariés. Cependant, cette avancée s’est accompagnée d’une formidable expansion du contentieux disciplinaire, particulièrement sensible dans le domaine de la rupture du contrat de travail. Cette situation tient à des raisons diverses. Aux contestations traditionnelles portant sur la réalité de la faute, la proportionnalité de la sanction, l’abus de droit du chef d’entreprise ou le détournement de son pouvoir disciplinaire, se sont ajoutés tous les contentieux nés du régime juridique nouvellement instauré : règles de prescription de la faute et de la sanction, règles de forme et de procédure s’articulant parfois mal avec des procédures conventionnelles...

Paradoxalement, le régime disciplinaire légal est moins protecteur pour la sanction suprême de rupture du contrat de travail qu’il ne l’est pour les sanctions d’un niveau inférieur. En présence d’un licenciement disciplinaire qu’il déclare injustifié ou disproportionné, le juge du travail ne pourra pas l’annuler, cette possibilité lui étant interdite par l’article L. 122-43 du Code du travail ; il ne pourra qu’infliger à l’employeur une sanction pécuniaire en le condamnant au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce constat est à l’origine de dérives.

En particulier, la propension des chefs d’entreprise, en présence de faits à l’origine d’un conflit avec un salarié, à privilégier le règlement de la situation par le recours à la voie disciplinaire, même si celle-ci n’est pas la mieux appropriée, cette démarche s’accompagnant généralement d’une surévaluation des faits destinée à sceller le débat sur le terrain du licenciement disciplinaire avec allégation d’une faute grave pour éviter le paiement des indemnités de rupture.

Cette situation a généré des effets pervers dans les appréciations des juges du fond. En effet, ceux-ci ont vite usé, en matière de licenciement, du recours à des solutions d’équité pour tenter de ménager tout à la fois les intérêts du salarié -en écartant la faute- et ceux de l’employeur -en retenant l’existence d’une situation objective justifiant le licenciement-.

Une telle solution est impossible pour les autres sanctions d’un niveau inférieur qui ne peuvent en aucun cas être justifiée par un fait non fautif.

C’est à partir de ce dernier constat que la Cour de cassation, pour faire face à ces dérives, a pris le parti de faire du licenciement disciplinaire un licenciement spécifique en ce sens que, de part sa nature même, il ne peut se justifier que par rapport à l’existence d’une faute, à l’instar des autres sanctions de niveau inférieur. Cette construction est d’une parfaite cohérence juridique, en particulier dans son articulation avec le régime des autres sanctions.

Certes, le licenciement disciplinaire injustifié ne pourra pas être annulé par le juge, et une évolution de la loi en ce sens n’est même pas souhaitable pour tenir compte de données purement humaines. Mais s’agissant de la mesure suprême, l’erreur d’appréciation, voire la légèreté de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, doit ici recevoir une sanction pécuniaire d’un niveau à la mesure du grave préjudice subi par le salarié injustement condamné à quitter l’entreprise. Ce préjudice se manifeste à deux égards. D’abord, et c’est le préjudice le plus évident, le salarié injustement licencié se trouve privé de son emploi et, même en cette période actuelle de retour à la croissance et de régression du chômage, il ne lui sera pas toujours aisé, selon son âge, sa qualification professionnelle, ses possibilités de mobilité, de trouver un nouveau travail. D’autant plus, et c’est le second préjudice subi par l’intéressé, que ce licenciement aura été prononcé à titre disciplinaire. A la perte de l’emploi s’ajoute inévitablement un préjudice d’ordre moral constitué par l’atteinte à la réputation, à l’image sociale et plus généralement à la dignité du salarié.

Or, on peut s’interroger, au vu des indemnités allouées par les juges du fond, si cette réparation pécuniaire couvre toujours toute l’étendue du préjudice.

Si le droit de conserver son emploi demeure un droit fondamental, qui mérite à ce titre toute l’attention du juge judiciaire, protecteur naturel des libertés individuelles, qui doit en sanctionner l’inobservation, il appartient à celui-ci, qui est souverain pour fixer la réparation, de réparer à leur juste mesure les conséquences dommageables résultant des licenciements disciplinaires injustifiés.