La clause de non-concurrence et son évolution jurisprudentielle

Plan
Introduction
Ce que dit la jurisprudence
En cas de dispense d'exécution du préavis

Introduction

La clause de non-concurrence est celle par laquelle le salarié s'interdit, lors de son départ de l'entreprise, d'exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur. Elle est insérée dans le contrat de travail ou imposée par la convention collective dès lors que le contrat de travail y fait référence.

La Jurisprudence a apporté depuis plusieurs années de nombreuses précisions sur les conditions de validité et d'utilisation d'une telle clause, qui même destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise, ne doit pas entraver la liberté de travailler du salarié.
Conditions essentielles à la validité d'une clause de non concurrence

Peu importe l'existence ou non d'une convention collective, une clause de non-concurrence n'est licite que si, cumulativement :

elle est inscrite dans le contrat de travail ou fait l'objet d'un avenant approuvé le salarié ;
elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
elle est limitée dans le temps et dans l'espace ;
elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié ;
elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière qui ne doit pas être dérisoire. Cette contrepartie financière a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi. La contrepartie financière ne peut être versée qu'après la rupture du contrat ;
elle fixe le délai raisonnable (ex : un mois) imparti à l'employeur pour renoncer à l'application de la clause. A défaut d'une telle mention, l'employeur doit prendre position au jour de la notification du licenciement.

Lorsqu'un accord collectif ou une convention collective réglemente la clause de non-concurrence :

la validité de la clause de non-concurrence s'apprécie à la date de sa conclusion, de sorte qu[left]e l'accord ou la convention collective intervenant après la signature du contrat, ne couvre pas nullité qui affecte la clause ;
le contrat de travail ne peut contenir une clause de non-concurrence prévoyant des dispositions plus contraignantes pour le salarié, sous peine de nullité de la clause.

Ce que dit la jurisprudence
Sur la forme

une convention collective ne peut déroger à la loi pour interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-concurrence de bénéficier d'une contrepartie financière ;
la disposition de la convention collective prévoyant une contrepartie financière de la clause de non-concurrence, plus favorable que le contrat de travail qui n'en prévoyait pas, doit recevoir application ;
toute clause de non concurrence ne prévoyant pas de contrepartie financière ouvre droit à indemnité ;
le paiement d'une indemnité égale à 1/10ème de salaire brut mensuel par le nombre de mois composant la période de non-concurrence est dérisoire, et ouvre droit à dommages et intérêts ;
le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne peut pas dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat
le contrat de travail qui contient une clause de non-concurrence doit préciser si celle-ci s'applique à la période d'essai ;
une clause de non-captation de clientèle est une clause de non-concurrence qui doit, pour recevoir application, prévoir une contrepartie financière ;
la clause de non-concurrence qui comporte une disposition visant à minorer le montant de l'indemnité en cas de licenciement pour faute lourde ou grave du salarié n'était pas nulle. Seule est réputée non écrite, la disposition minorant la contrepartie en cas de faute ;
la clause de non-concurrence par laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture, de renoncer à son application à tout moment au cours de l'exécution de celle-ci, est réputée non écrite ;
la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion. La convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l'affecte.

Sur les modalités de mise en oeuvre

la cessation volontaire d'activité de l'entreprise n'a pas pour effet de décharger de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence ;
l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à son exécution que lorsque le contrat de travail le prévoit ;
la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'indemniser le salarié ;
l'indemnité est due au salarié qui prend sa retraite, à défaut de la notification de la décision de l'employeur de renoncer à l'application de cette clause ;
la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n'est pas due en cas de décès du salarié ;
la contrepartie financière de la l'obligation de non-concurrence ouvre droit à congés-congés ;
le salarié qui respecte une clause de non-concurrence nulle a droit à une indemnisation.

Sur la procédure et le délai de renonciation

seul le salarié peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence ne prévoyant pas de contrepartie financière ;
le délai de renonciation à la clause de non-concurrence court à compter de la date de signification de la rupture ;
le délai pour renoncer à la clause de non-concurrence commence à courir au jour du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat ;
le délai d'un mois pour renoncer à l'application d'une clause de non-concurrence est raisonnable ;
en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement ;
le fait de mentionner dans la lettre de notification de la rupture du contrat, que le salarié est "libre de tout engagement" n'implique pas que l'employeur entend lever l'application de la clause de non-concurrence.

En cas de dispense d'exécution du préavis

En cas de licenciement du salarié avec dispense d'exécution de son préavis :

la date de départ de l'obligation de non-concurrence,
la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité,

... sont celles du départ effectif du salarié de l'entreprise, et non pas le terme du préavis non-exécuté.