LE DROIT PÉNAL PROMOTEUR DE LA LIBERTÉ DES MOEURS? PAR Danièle MAYER Professeur à l'Université de Paris X - Nanterre

PAR
Danièle MAYER
Professeur à l'Université de Paris X - Nanterre

A priori, on peut penser que le droit pénal est très attentif aux bonnes
moeurs: l'outrage aux bonnes moeurs, les attentats aux moeurs sont des incriminations
"célèbres", même du point de vue des non-spécialistes.
Toutefois, la simple juxtaposition de ces deux types d'infractions révèle
déjà une première ambiguïté: dans les attentats aux moeurs, les moeurs ne couvrent
que ce qui est d'ordre sexuel, alors qu'il n'est pas évident que les bonnes
moeurs de l'outrage aux bonnes moeurs ne débordent pas l'ordre sexueJl. Mais
dans la mesure où le droit pénal est gouverné par le principe de légalité, qui
s'accompague d'une exigence de précision, l'interprétation la plus restrictive,
celle qui ne retient que l'aspect sexuel des bonnes moeurs semble devoir
l'emporter. Ainsi, les bonnes moeurs, telles que le droit pénal les entend traditionnellement,
ce sont des pratiques sexuelles normales.
Cette définition fait immédiatement apparaître les deux obstacles principaux
à l'appréhension de la notion de bonnes moeurs par le droit pénal.
1. Le Petit Dictionnaire Larousse définit très largement les "moeurs" comme des "habitudes
naturelles ou acquises relatives à la pratique du bien et du mal". Et, dans la liste des différentes
acceptions du terme "moeurs" donnée par le Dictionnaire encyclopédique Larousse,
les "habitudes de vie, comportements individuels" figurent avant les "conduites individuelles,
en particulier sur le plan sexuel".
2. En ce sens, cf. Vitu (A.), Traité de droit pénal spécial, t. 2, nO 1886, p. 1531.
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En premier lieu, le critère de distinction de la normalité et de l'anormalité
est-il suffisamment précis pour garantir la sécurité juridique dont le droit
pénal a le plus grand besoin? En second lieu, le droit pénal ne peut prétendre
appréhender les moeurs que si celles-ci intéressent réellement l'ordre public.
On ne peut donc pas échapper à la question de savoir si les habitudes de vie de
chacun regardent la collectivité.
Les réponses à ces deux questions subissent très directement les contrecoups
des évolutions de la société: d'une part, plus une société devient pluriéthique,
hésitante à se regrouper autour d'une morale prédéterminée, moins on
peut espérer trouver le critère précis de distinction du bien et du mal dont le
droit pénal a besoin pour protéger les bonnes moeurs. D'autre part, la consécration
du droit à l'intimité de la vie privée est de nature à entraîner la reconnaissance
au profit de chaque citoyen d'une autonomie de décision sur ses
habitudes de vie : le droit de regard de la société sur les habitudes de vie de
chacun, qui sous-tend la protection pénale des bonnes moeurs, entre en conflit
avec le droit à la vie privée auquel des textes non seulement de droit interne
mais également de droit international ou européen ont redonné vigueur.
Ainsi, le rapport du droit pénal aux bonnes moeurs subit un mouvement
d'évolution accélérée. Cette évolution, entamée avec la loi du 23 décembre
1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux moeurs est
parachevée par le nouveau code pénal à travers à la fois des dépénalisations et
l'établissement de nouvelles incriminations.
Les premières réformes, notamment la loi du 4 août 1982 (qui a supprimé
l'incrimination d'attentat à la pudeur sur un mineur de plus de quinze ans par
une personne du même sexe) marquent l'abandon du critère de normalité en
matière de moeurs. Ce mouvement se confirme avec la disparition de l'outrage
aux bonnes moeurs du nouveau code pénal. Tout se passe un peu comme si le
droit pénal devenait indifférent aux bonnes moeurs. C'est une façon de reconnaître
que notre société n'est plus très sûre de ce que représente exactement
cette notion.
Mais alors la société se doit de tirer toutes les conséquences de ce constat :
l'affaiblissement de la normativité en matière de moeurs conduit nécessairement
au libre choix individuel des moeurs. Or celui-ci n'est pas forcément en
mesure de s'imposer de lui-même : il correspond à des conceptions trop nouvelles
pour ne pas risquer de se heurter à des mouvements d'intolérance. Pour
lutter contre cette intolérance, l'appui du législateur pénal est nécessaire: la
protection de la liberté des moeurs par le droit pénal (II) est l'accompagnement
nécessaire de la nouvelle indifférence du droit pénal aux bonnes moeurs (1).
DROIT PÉNAL ET BONNES MOEURS
1 - L'INDIFFÉRENCE DU DROIT PÉNAL AUX BONNES MOEURS
Les modes d'incrimination des infractions contre les moeurs font apparaître
une large indifférence à la nature des pratiques sexuelles, ce qui signifie
que le droit pénal n'impose pas de norme sexuelle.La manifestation la plus
significative de l'inexistence de normes sexuelles pénalement sanctionnées se
trouve dans l'absence d'incrimination spécifique des pratiques habituellement
considérées comme déviantes par la société civile.
Même l'inceste, un des principaux tabous, ne voit pas le droit pénal se
dresser contre lui3
• En effet, l'inceste n'est pas punissable dès que les relations
ont eu lieu entre majeurs ou encore entre un mineur de plus de quinze ans et
un collatéral ou un allié en ligne directe à la charge duquel aucun abus d'autorité
n'a pu être prouvé.L'inceste n'est jamais pris en considération en tant que
tel par le législateur pénal, qui n'emploie jamais ce terme; il est seulement
sanctionné comme une forme particulière d'abus d'autorité. Le fait que
l'auteur de l'atteinte sexuelle soit un ascendant de la victime mineure ou une
personne ayant autorité sur elle est généralement une circonstance aggravante
de l'infraction (viol, attentat commis avec violence ou attentat commis sur la
personne d'un mineur de quinze ans) et, dans une hypothèse seulement (attentat
commis sans violence sur la personne d'un mineur âgé de plus de quinze
ans) un élément constitutif de l'infraction. Ainsi, de ce que de nombreux cas
d'inceste ne sont pas punissables pendant que des abus d'autorité non incestueux
le sont on peut conclure que la qualification d'inceste est ignorée du
droit pénal.
Celle d'homosexualité l'est également. Le code pénal n'a jamais sanctionné
l'homosexualité entre majeurs, ce qui aurait été considéré comme contraire à
la convention européenne des droits de l'homme en son article 8 relatif au
droit au respect de la vie privée4 • Ce n'est que dans le cadre de la protection
des mineurs que le droit pénal distinguait les actes accomplis entre personnes
du même sexe de ceux accomplis entre personnes de sexes différents: l'ancien
alinéa 2 de l'article 331 sanctionnait les attentats commis sans violence sur les
mineurs de plus de quinze ans par une personne du même sexe. Dans ce cadre,
la nature homosexuelle des rapports était un élément constitutif de l'infraction.
Le Conseil constitutionnel n 'y avait pas vu une méconnaissance du principe
d'égalité devant la loi, dans la mesure où il s'agissait de la protection des
mineurs5• Cependant la loi du 4 août 1982 a abrogé l'alinéa 2 de l'article 331
C.P.6. Depuis cette réforme, il ne reste plus trace d'incrimination fondée sur
l'anormalité des rapports sexuels7
•
3. Cf. Mayer (D.), "La pudeur du droit face à l'inceste", D. 1988 chr. 213.
4. Arrêt Dudgeon, 22 oct. 1981, série A, nO 45 ; cf. également Koering-Soulin (H.), "Des
implications répressives du droit au respect de la vie privée de l'article 8 de la Convention
européenne des droits de l'homme", Revue de science crim. 1986-721 s. spéc. p. 730.
5. C.C. 19 déc. 1980, J.O. 1980 p. 3005.
6. Sur cette réforme cf. l'opinion critique de Ph. Jestaz, Rev. tnm. droit civil 1982.795 s.
7. Un temps, la discussion de réforme du code pénal avait fait apparaître la volonté du
Sénat de rétablir la répression des rapports homosexuels entretenus avec un mineur de plus de
58 LES BONNES MOEURS
Ainsi, le mouvement législatif tend à une égalisation du traitement des pratiques
sexuelles, que celles-ci soient traditionnellement considérées comme
normales ou, au contraire, déviantes. L'examen de la loi du 23 décembre 1980
(relative à la répression du viol et de certains attentats aux moeurs) confirme
cette tendance : en effet, du point de vue qui nous intéresse ici, la réforme du
23 décembre 1980 est en quelque sorte le négatif de celle du 4 août 1982 : alors
que cette dernière égalisait le traitement de l'homosexualité et de l'hétérosexualité
par le moyen de la dépénalisation, la loi du 23 décembre 1980
conduit aussi à une égalisation mais dans le sens répressif cette fois8
•
En effet, jusqu'à la réforme du 23 décembre 1980, seul le coït complet
imposé par un homme à une femme était constitutif de viol, toutes les autres
pratiques sexuelles relevant des "simples" attentats aux moeurs. En défmissant
le viol comme "tout acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu'il soit",
la loi du 23 décembre 1980 a largement étendu la notion de viol, c'est-à-dire de
la plus grave des infractions aux moeurs9 • Désormais, des actes de sodomie ou
de fellation sont donc sanctionnés comme viols au même titre que la conjonction
sexuelle imposée 'à une femme par un homme10•
Cette accentuation de la répression est un signe supplémentaire de la
volonté du législateur d'abandonner toute référence à un norme sexuelle. Or
un tel abandon ne pouvait manquer d'avoir des répercussions sur l'infraction
d'outrage aux bonnes moeurs dont l'objet est précisément la protection de
l'environnement moral.
Ce délit était sanctionné aux articles 284 et suivants du code pénal comme
infraction contre la paix publique. La plupart des auteurs s'accordaient à
penser que la notion de bonnes moeurs ne couvrait dans ce texte que l'ordre
sexueill • Aurait constitué le délit "tout ce qui tend à dégrader le sens moral en
éveillant, hors de propos, l'instinct sexuel ou en l'orientant vers des fins anormales"
12. Or, à partir du moment où le législateur pénal renonçait - comme on
l'a vu - à se servir du critère de normalité en matière sexuelle, la notion de
bonnes moeurs tendait à disparaître au moins de l'ordre répressif.
Les poursuites pour outrages aux bonnes moeurs étaient devenues de plus
en plus rares13 • Et cette évolution paraissait irréversible dans la mesure où elle
résultait d'un véritable changement de conception du droit pénal relatif aux
(suite note 7) quinze ans; mais il y arenoncé (cf. doc Sénat, 3ème session extraord. 199091,
nO 485, p. 105 et 106).
8. Cf. Mayer (D.), "Le nouvel éclairage donné au viol par la réforme du 23 décembre
1980", D. 1981 chr. 283.
9. Cf. Rassat (M.-L.), Droit pénal spécial, 6ème éd., 1988, nO 305, p. 450.
10. Cf. Crim 22 fév.. 1984, Revue de science crim. 1984-743 ohs Levasseur, 4 janv. 1985 ;
Revue de science crim. 1985.814 ohs Levasseur, 3 juil. 1991 ; Droit pénal 1991 nO 314 et 9 juil.
1991 nO 315.
Il. Cf. Vitu (A.), Traité de droit pénal spécial, t. 2, nO 1886, p. 1530 et 1531.
12. Vitu (A.), op. et !oc. cit.
13. Cf. Rassat (M.-L.), op.cit., nO 321 p. 478.
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pratiques sexuelles. De fait, lors des débats sur le nouveau code pénal,
l'outrage aux bonnes moeurs fit une première sortie discrète. Mais au dernier
moment, au cours d'une commission paritaire mixte un sénateur se préoccupa
des minitels roses. Et, fmalement un texte de remplacement de l'outrage aux
bonnes moeurs fut voté ; il sanctionne le fait de fabriquer, de transporter ou
de diffuser un message à caractère violent ou pornographique lorsque ce message
est susceptible d'être vu ou perçu par un mineurl4.
Par rapport à l'ancien outrage aux bonnes moeurs, cette nouvelle incrimination
présente deux différences fondamentales : en premier lieu, elle tend à
la protection des seuls mineurs; en second lieu, elle s'intéresse à la violence en
même temps qu'à la pornographie. L'importance de ces différences est telle
que la nouvelle infraction apparaît complètement distincte de l'outrage aux
bonnes moeurs : elle tend à la prise en compte de la dignité humaine à travers
la protection des plus vulnérables.
Ainsi, le droit pénal ne recule pas ; il se transforme : il ne protège plus la
qualité des moeurs, mais la liberté de tous - et surtout des plus faibles - dans le
choix de leur vie et de leurs habitudes sexuelles.
Il -.u PROTECTION PAR LE DROIT PÉNAL
DE.u LIBERTÉ DES MOEURS
Le législateur a institué il y a quelques années une interdiction de toute discrimination
fondée sur les moeurs d'une personnelS: c'est une loi du 25 juillet
1985 qui a ajouté cette nouvelle forme de discrimination aux discriminations
raciste et sexiste qui étaient sanctionnées respectivement depuis 1972 et
197516• Cette loi a pour objet principal de protéger les homosexuels contre tout
refus de bien ou de service, toute entrave de leur activité économique. A ce
titre, elle a été qualifiée "d'événement remarquable, digne d'un droit libéral et
respectueux de la morale privée"17. Elle est révélatrice de la volonté du législateur
de garantir à chacun le libre choix de ses pratiques sexuelles.
Mais on peut se demander si la notion de moeurs, motif illégitime de discrimination,
doit s'étendre au-delà de l'aspect sexuel du comportement, par
exemple au style vestimentaire ou capillaire. Il nous semble qu'une telle extension
risque d'être si large qu'elle entraînerait la dilution de la discrimination
fondée sur les moeurs18• Or une telle dilution aurait des conséquences néfastes
sur l'objectif principal de la loi de 1985 qui est la protection de la liberté
14. Cf. Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire chargée de proposer un texte
sur les dispositions restant en discussion du projet de loi portant réforme des dispositions du
code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, par MM. Michel
Pezet et Charles Jolihois, Doc. A.N. 4ème session extraord. 1991-1992, nO 2879, pp. 15-16 et 51.
15. Art. 187-1, 187-2 et 416 C.P.
16. Cf. Jel de droit pénal, art 187-1 et 416 par P. Ortscheidt, spéc. nO 19 et 25.
17. Zénati, Revue trim. de droit civil 1985 p. 771.
18. En ce sens, Zénati, op. et loc. cit.
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sexuelle. Toutefois pour que cette liberté soit effective pour tous, il ne suffit
pas d'instituer un principe général de non discrimination. Il faut aussi prévoir
une protection spécifique de ceux qui se trouvent dans une situation de fragilité.
Conscient des menaces que les risques d'abus d'autorité font peser sur la
liberté sexuelle des salariés, le nouveau code pénal crée un délit de harcèlement
sexuel. Ce délit est constitué par les ordres, menaces ou contraintes exercées
par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.
Cette incrimination est évidemment destinée à protéger tous les salariés
quelque soit leur sexe. Mais en pratique, elle profitera surtout à ceux qui sont
les plus vénérables dans l'entreprise, c'est-à-dire les femmes.
Dans un autre souci de protection, de nouvelles infractions ont été créées
pour éviter à des être encore faibles, les mineurs, de mauvaises influences
concernant leurs habitudes de vie.
On a déjà vu que le message à caractère pornographique est de nature à
engager la responsabilité pénale de son auteur ou de son diffuseur, lorsque "ce
message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur". Il faut ajouter que
le nouveau code pénal traque les influences pernicieuses sur les mineurs audelà
du seul domaine sexuel: outre l'interdiction de messages à caractère violent,
sont visés le fait de provoquer le mineur à la commission de crimes ou de
délits, à l'usage abusif de stupéfiants, à la mendicité ou encore à la consommation
excessive de boissons alcooliques. S'agissant de la protection des mineurs,
le nouveau code pénal adopte une conception large de la notion de moeurs, ce
qui le conduit à créer un nombre important d'infractions destinées à éviter la
mise en péril des mineurs.
De façon générale et contrairement à ce qu'on aurait pu penser, le droit
pénal ne se désinvestit pas du domaine des moeurs. Il se déplace simplement à
l'intérieur de ce domaine. Dans la mesure où le droit pénal renonce à privilégier
certaines moeurs par rapport à d'autres, des incriminations sont abandonnées.
Mais, dans le même temps, apparaît une nouvelle valeur en matière
de moeurs, celle de liberté, que de nouvelles incriminations ont pour objet de
garantir. Le droit pénal n'abandonne pas véritablement les bonnes moeurs ; il
en change la conception: les bonnes moeurs pour le droit pénal, ce ne sont plus
celles qui correspondent à une norme prédéterminée par la société, ce sont
celles qui sont librement choisies par chaque individu.