Droit Civil : Contrats Spéciaux Licence – Année scolaire 2008/2009 Cours de M. Nicolas Molfessis

INTRODUCTION
1er point : La notion

L’appellation contrats spéciaux peut sembler un peu surprenante et maladroite Cr elle laisse
entendre qu’il y aurait des contrats spéciaux par opposition aux contrats généraux. On peut
parler de droit spécial des contrats, ou de droit spécialisés des contrats par rapport au droit
général, à la théorie générale des contrats étudiés en L2.
Consiste à étudier les différents types de contrat les uns par rapport aux autres, et à en
comprendre les règles. La vente, le bail, le dépôt, le prêt, le mandat, sont des contrats spéciaux
au demeurant évoqués et développés dans le Code Civil. C’est donc la distinction du général
et du spécial qui permet de saisir la matière du droit des contrats spéciaux. Le Code Civil de
1804 la consacre d’ailleurs en son article 1107 : « les contrats, soit qu’ils aient une
dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont
l’objet du présent titre » Alinéa 2 : « les règles particulières à certains contrant sont établies
sous les titres relatifs à chacun d’eux, et les règles particulières aux transactions commerciales
sont établies par les lois relatives au commerce ».
Cet article appelle 3 remarques :

– En évoquant les contrats qui ont une dénomination propre par opposition à ceux qui
n’en ont pas, on évoque la distinction entre les contrats nommés et les contrats
innommés. Cette distinction est familière, les contrats nommés étant ceux
formellement réglementés par la loi, correspondent à une catégorie que la loi traite en
tant que telle. Pour les contrats innommés, on parle encore de contrats sui generis, qui
sont le fruit de la pratique et de l’inventivité des hommes. Il existe d’ailleurs plusieurs
sortes de contrats innommés : les contrats que les contractants se taillent sur mesure,
en élaborant en quelque sorte leurs propres contrats grâce aux latitudes que leur offre
la liberté contractuelle, et ce contrat sur mesure ne correspond à aucun autre ; et il y a
des contrats innommés qui sont des contrats connus mais qui ne font pas l’objet d’une
règlementation particulière, comme le contrat de déménagement ou le contrat de
garde-meuble. Cette distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés est
très importante. Historiquement, à Rome, tous les contrats étaient des contrats
nommés, les parties ne pouvaient pas inventer leurs propres modèles, la loi, le juge ne
prêtaient pas d’effets aux pactes nus (contrats innommés). Il fallut attendre Justinien
au VIème siècle pour que soient reconnus les contrats innommés. Et cette distinction
est sociologiquement intéressante, car elle montre l’influence de la pratique sur
l’évolution des contrats spéciaux. Les contractants inventent leurs propres contrats, et
les modèles qui vont prospérer vont pouvoir se développer jusqu’à faire l’objet d’une
réglementation. Et dit contrat d’innommé deviendra alors nommé. Par exemple, le
contrat de crédit-bail était à l’origine un contrat innommé avant de devenir nommé.

– L’article 1107 évoque la distinction entre les règles générales et les règles
particulières. Les règles générales sont la théorie générale du contrat, évoquée dans le
Code Civil aux articles 1101 et suivants. Et cet ensemble de règles générales
s’applique sauf ce que vont dire les règles spéciales, ou bien sera complété des règles
spéciales. Et évidemment dans les règles générales on trouve ce droit commun du
contrat. Par ex, l’article 1108 du Code Civil dispose qu’il y a 4 conditions pour la
validité d’une convention. Cette distinction ne correspond pourtant pas à celle entre
l’impératif et le supplétif : toutes les règles générales ne sont pas impératives, et toutes
les règles spéciales ne sont pas supplétives. La distinction de l’impératif et du supplétif
traverse la distinction du général et du particulier.

– L’article 1107 enfin donne une impression d’ordre, de classement ordonné et
méthodique entre les règles générales et les règles particulières, et surtout au sein des
règles particulières. Quand on lit cet alinéa 2, on a une impression de véritable
ordonnancement. En réalité, il faut tempérer. Les contrats spéciaux se sont
énormément multipliés, et cette profusion de contrats spéciaux à entrainé un désordre
entre les uns et les autres, et à l’évidence une difficulté de classement.
Délimitation de la matière

Au fond la question est la suivante : qu’est-ce qui fait qu’un contrat est un contrat spécial ?
On peut dire que les différents contrats nommés sont des contrats spéciaux. Ils font l’objet de
dispositions qui leur sont propres. Mais la simple énumération des contrats spéciaux ne
permet pas de comprendre ce qui fait leur spécificité, au delà du fait qu’il fait l’objet de règles
propres qui le caractérise.

Les contrats spéciaux sont tout d’abord spéciaux en raison de leur objet, et plus généralement
en fonction de l’opération qu’ils visent à réaliser. La vente a pour objet le transfert de la
propriété d’un bien entre un vendeur et un acquéreur. Le prêt a pour objet la remise d’un bien,
le plus souvent d’une somme d’argent, en contrepartie d’une obligation de restitution à la
charge de l’emprunteur. Et on observe que dans l’approche classique des contrats spéciaux,
c’est leur objet qui contribue à leur distinction, et donc à la spécialité qui les caractérise.

Mais on peut dire ensuite que dans certaines hypothèses les contrats sont spéciaux non plus en
raison de leur objet, mais en raison de la personne les contractant. Par ex, un contrat entre un
professionnel et un consommateur va être soumis à des règles particulières qui lui sont
propres, ce qui montre bien qu’il est un contrat spécial au sens de l’article 1107, et il est
spécial en raison de la personne les contractant, parce qu’on veut protéger le consommateur.

Dans certains cas enfin, le contrat est spécial ni par son objet ni par la personne le contractant, mais par sa forme. Par ex, le contrat électronique va être l’objet de règles propres, parce qu’il est électronique (règles de formation, de preuve …), et c’est bien sa forme électronique qui explique qu’on lui a conféré des règles particulières qui le régissent lui et pas un autre.
Les contrats spéciaux cumulent, conjuguent les critères, par ex la fourniture de services de
communication électronique est spécial parce qu’elle intéresse un fournisseur de service de
communication qui est un professionnel, et de l’autre coté un consommateur de services, mais
elle est aussi spéciale par la forme qu’elle prend.
Evolution de la matière

La sociologie des contrats spéciaux est intéressante, car comme le disait Portalis <3, chez les
hommes, le contrat se développe à mesure de leurs besoins, faisant ainsi valoir que l’invention
contractuelle est inévitablement liée à l’état de la société, et pour être plus précis, aux formes
et aux caractéristiques de l’activité humaine.
Ce qui permet de comprendre :

– Les contrats spéciaux évoluent d’abord dans le temps, dans une société à
prépondérance agraire, marquée par l’importance de l’activité agricole, les contrats
spéciaux vont naturellement viser à permettre le développement de cette activité, d’où
des baux particuliers (le bail à cheptel) … Ces contrats semblent aujourd'hui moins
usités, car ils correspondent aujourd'hui à une activité moins importante. Dans une
société qui fait prédominer les services vont se développer de nouveaux types de
contrats qui répondent à ces activités : marketing, sponsoring, contrats d’agence,
différents types de mandat, qui correspondent à une société marquée par une activité
tertiaire prédominante. Dans une société marquée par les prédominances des
immeubles, voit apparaitre de nouveaux contrats d’immeubles.
Se développent avec les besoins humains, mais aussi avec les valeurs et ils se
déplacent en fonction des valeurs. Ils se développent aussi en fonction des manières de
faire du commerce, d’où le développement des contrats sous forme électronique, de la
vente à distance, du démarchage à domicile. Le droit des contrats spéciaux témoigne
des manières de commercer, il est en interaction étroite avec l’état de la société, et
l’état de son économie.

– Ils se développent également dans l’espace. Le constat précède nettement la
thématique si en vogue, et désormais si redouté de la mondialisation. Les contrats
spéciaux circulent dans l’espace, par des processus d’imitation, et de migration. D’où
par exemple une très nette acculturation des contrats venus des USA : contrat de
management, qui consiste à exploiter une unité économique, par ex un hôtel, contrat
d’affacturage, contrat de savoir faire.

– Le développement des contrats spéciaux est aussi marqué par une fragmentation, une
parcellisation de la matière. Il y a un phénomène de spécialisation des contrats
spéciaux, c'est à dire de division et sous-divisions, phénomène opposé à celui de
regroupement des contrats. Ex : baux ruraux, baux à ferme, baux à loyer … . Mais
surtout, la table du Code Civil va parfaitement refléter cette fragmentation, cette sous-
division des baux. Sur le modèle du bail se sont multipliés des baux spéciaux par
catégories, par objets, en fonction des personnes, des modes d’exploitation du bien,
des types d’activités, des partie … . Par ex, les baux d’habitation eux même sont
l’objet de différents types, de différentes réglementations. Rend très complexe la
connaissance même de l’ensemble des contrats spéciaux, victimes d’une sorte
d’inflation de la réglementation.
Ce phénomène a pour effet un développement considérable de la matière hors du Code
Civil. Le droit des contrats spéciaux se développe dans des lois particulières, parfois
des lois de circonstances. A quoi il faut ajouter que certains contrats spéciaux, quant à
eux, vont se développer hors du droit civil. Bref, le droit civil est concurrencé de deux
manières : soit par cette spécialisation, et sous spécialisation, qui se développe pour

des lois particulières, soit par ce phénomène de détachement du droit civil, et de
rattachement à des matières spécifiques qui lui sont distinctes. Certains contrats
spéciaux se développent d’ailleurs hors du droit des contrats, par ex le contrat de
mariage qui se développe dans le droit de la famille, tout comme le PACS, ou encore
les contrats constituant des garanties : le cautionnement, le gage, l’hypothèque, qui se
développent dans le droit des suretés. Voilà pourquoi il y a un phénomène
d’éclatement du droit des contrats spéciaux. Ce phénomène de spécialisation conduit à
ce que certains contrats spéciaux ne soient l’objet que d’une réglementation succincte,
restant rattachée au droit commun, pour le surplus. Normalement un contrat spécial
fait l’objet d’une réglementation propre, utile à son régime, mais le phénomène de
spécialisation conduit à ce que les règles spéciales ne portent que sur certains aspects
du contrat. Ex : articles 1369-1 et suivants Code Civil, la réglementation du contrat
sous forme électronique. Loi du 21 juin 2004, il n’y a qu’une poignée d’articles, qui
portent sur les échanges d’information, sur certains aspects de sa conclusion, et puis
sur l’envoi ou la remise d’un écrit par voie électronique, et sur certaines exigences de
forme. Pour le reste, il va être soumis aux autres règles. Au fond, le législateur donne
des règles particulières à des contrats au gré des évolutions. En outre, la spécialisation
appelle la spécialisation, et le croisement des règles spéciales. Par ex, le contrat sous
forme électronique peut être un contrat de vente, conclu entre un professionnel et un
consommateur, et cette situation extrêmement simple et fréquente conduit à ce que
pour déterminer les règles applicables à ce simple contrat, il faille se référer à la fois
au droit des contrats, à certaines dispositions pour certains aspects au droit
électronique, pour d’autres aux droit spécial et la vente, et renvoie encore au droit de
la consommation.
Le phénomène de fragmentation et de spécialisation induit un phénomène de
complexification et des croisements ou des cumuls de réglementations. D’où
aujourd'hui une réflexion sur un besoin de recodification de la matière, et une
réflexion pour l’instant essentiellement doctrinale sur la recherche d’une théorie
générale des contrats spéciaux et l’élaboration d’un corps de règles qui pourraient
redonner une unité aux différents contrats spéciaux.