المحامي والأخلاق في القانون التونسي والقانون الأنقلو-أمريكي
بقلم الأستاذة ندى الرياحي
المحاماة مهنة أخلاقية بالأساس لذلك وجب على المحامي الاعتصام بالفضيلة فهي التي ستكفل له القيام بالواجب الاجتماعي المحمول عليه في تطوير مجتمعه و الأخذ بيده ليرتقي دروب التحضّر و الأخلاق .
الأستاذ الحبيب الرّياحي
A central question facing today’s bar is; has our profession abandoned principle for profit, professionalism for commercialism. The answer cannot be a simple yes or no. further, most of the lawyers, the commission believes, are consciences, fair and able.
The American Bar Association.
المـخـطـط
المقدّمة العنوان الأول: الأخلاق أساس المحاماة المبحث الأول: الأخلاق في المحاماة بين القانون والأعراف الفقرة الأولى: الأخلاق جزء من الأعراف المهنية الفقرة الثانية: الأخلاق مصدر من مصادر مهنة المحاماة الفقرة الثالثة: القاعدة الأخلاقية متجدّدة في مهنة المحاماة المبحث الثاني: الأخلاق شرط ضروري لممارسة المحاماة في تونس والولايات المتحدة الفقرة الأولى: الأخلاق ضرورة للمحامي خارج أطر المهنة الفقرة الثانية: الأخلاق ضرورة للمحامي داخل أطر المهنة العنوان الثاني: آليات مراقبة أخلاق المحامي المبحث الأول: الهياكل المهنية والسلط القضائية الفقرة الأولى: الهياكل المهنية الفقرة الثانية: السلطة القضائية مثال أول: إفشاء السرّ المهني مثال ثاني: جلب الحرفاء تحيلا في تونس مثال ثالث: التطرّف من مساندة الحريف في الولايات المتحدة الأمريكي المبحث الثاني: الضمير آلية رقابة ذاتية الخاتمة
المقــدّمـة
"أقسم بالله العظيم أن أقوم بأعمالي في مهنة المحاماة بأمانة وشرف وأن أحافظ على سرّ المهنة وأن أحترم القوانين وأن لا أتحدّى الاحترام الواجب للمحاكم وللسلط العمومية".
إنه القسم والعهد. إنه قبس النور الذي يهدي المحامي في سبيل الحق والعدل ويبوؤه عرش الدفاع إذا لسانه به نطق وقلبه به آمن.
أول الكلمات التي يستهل بها المحامي انتسابه إلى مهنة المحاماة هي التزام بمراعاة الشرف والأمانة والمحافظة على سرّ المهنة واحترام القوانين وفي ذلك تأكيد على أن صرح المحاماة لا يستقيم إلا إذا كانت الأخلاق عماده.
الأخلاق في المحاماة لها أصول متجذرة في التاريخ البشري. فالمحامي أو (voir probus dicendi peritus) أي الرجل الذي يحسن الكلام كما جاء وصفه منذ آلاف السنين في العهد اليوناني، بحاجة إلى أكثر من الكلمات ليتبوّأ صف الدفاع عن الضعفاء ممن يستغيثونه فيغيث ويستنجدونه فينجد، إنه بحاجة إلى أخلاقيات مهنية أو ethikos بمعنى التمسك بالتقاليد. ولأن الأخلاق أساسية في شخصية المحامي فقد عمل روادها على مرّ السنين وفي كل الأصقاع على تجذ يرها والاستناد إليها وتداولها. ذلك إن المحامي ليس فقط مهني محترف يقوم بواجبه بمقابل، إنه جدار الصد عن مجتمعه وشعبه إذا غشيه الاستعمار والفاعل في عملية البناء الاجتماعي والثقافي والأخلاقي والمساهم في الدورة الاقتصادية لبلده بما يوفره من مواطن شغل وما يسديه من خدمات قانونية ترفع من مستوى المعاملات.
المحامي عنصر فعّال في مجتمعه، لا يقتصر دوره على إسداء الخدمات القانونية والإحاطة بالمتقاضين بل يتجاوزه إلى تطوير مجتمعه والرفع من مستوى تفكيره. ولكل ذلك على المحامي أن يكون متخلقا، معتصما بأهداب الفضيلة.
فالمحامي اختار مهنته ولكن أخلاقه المهنية هي قدره.التزامات المحامي تجاه مهنته ومجتمعه تتطلب الاستقامة التامة فهو المعلم وهو القدوة. ويتجلى من كل ذلك أن الأخلاق ضرورية للمحامي في جميع أنحاء العالم ومهما اختلفت المقاييس التي يعتمدها كل مجتمع في تحديد ماهية الأخلاق فإن الفضيلة والرفعة والشرف لا يمكن أن يكون لها أكثر من معنى ولا تحتمل أكثر من تفسير.
ولعل ترسيخ المبادئ الأخلاقية العريقة يقتضي منا الاستنارة بما أورثه لنا رواد مهنتنا في تونس ولكن أيضا علينا التطلع إلى المعايير الأخلاقية التي يعتمدها المحامون في المجتمعات المتقدمة مما سيلهمنا مبادئ أخلاقية جديدة نتبنى منها ما يتلائم مع تطلعاتنا ونورثه بدورنا إلى أجيال مقبلة.
ووجب الإشارة في هذا الصدد أن أخلاقيات مهنة المحاماة هو موروث عالمي مشترك بين كل الشعوب أصله واحد والتلاقح المستمرّ فيه يثري القواعد السلوكية التي على المحامي التمسّك بها مهما شهد مجتمعه من تطوّر اقتصادي واجتماعي وثقافي. ومن هنا كان البحث في أخلاقيات مهنة المحاماة في القانون الأنقلو-أمريكي ذات أهمية وجدوى .
وعلى خلاف النظام القانوني التونسي الذي يعد المشرّع هو مصدر التشريع الوحيد فيه فإن المحاكم العليا الفدرالية الأمريكية هي كانت أول المنظمين لمهنة المحاماة في الولايات المتحدة متخذين من القانون الانقليزي ملهما لأعمالها ثمّ وفي منتصف القرن التاسع عشر قام دافيد هوفمان وهو أستاذ قانون بجامعة بجامعة ميرلاند بصياغة خمسين قاعدة بالنظر إلى مهنة المحاماة Fifty resolutions in Regard to professional department (1936) أعقبتها محاولة أخرى من طرف القاضي في محكمة بنسيلفانيا، جورج شيرزوود لتجميع أخلاقيات مهنة المحاماة. Essay on Professional Ethics (1854).
وعندما تشكل أول هيكل فدرالي للمحامين الأمريكيين في سنة 1878 American BAR Association أخذ عن هذه الكتابات معظم القواعد الأخلاقية التي جاءت بها وبوبها في كتاب سمي القواعد الأخلاقية وكان ذلك في سنة 1908 The ABA’s Canons of Ethics ثمّ في مرحلة ثانية سنة 1969 تم إصدار مجلة المسؤولية المهنية Model code of Professional responsibility التي تمّ العمل به إلى سنة 1983 حيث تمّ إصدار مجلة قواعد السلوك المهنية Model Rules of Professional Conduct وهو القانون المطبق إلى اليوم.
والجدير بالذكر في هذا الخصوص أن هذه القوانين لا تلزم إلا الولايات التي قامت بالمصادقة عليها وإلا فإن هذه الأخيرة تكتفي بقوانينها المحلية State Bar Association مما خلق قوانين وقواعد محلية وفدرالية عديدة ومتضاربة في بعض الأحيان ولكنها من الثراء أيضا بما يجعل الإطلاع على جانب منها ذا فائدة كبرى.
إن دراسة علاقة المحامي بالأخلاق في تونس والولايات الأمريكية المتحدة تقتضي منا دراسة أهمية الأخلاق في مزاولة المحامي لعمله وفي العلاقات الاجتماعية التي يعقدها خارج إطار المهنة فالأخلاق المهنية تلمّ بكل الجوانب الحياتية للمحامي والأخلاق المهنية هي جزء من الأعراف والقوانين التي تسير مهنة المحاماة. كما أن هذه الدراسة لن تكون مستوفية لجميع أوجهها إذا لم يقع التطرّق إلى الآليات المعتمدة في بلادنا والولايات المتحدة لمراقبة الأخلاق المهنية. ولذلك يجب طرح الأسئلة التالية: ما مدى أهمية الأخلاق بالنسبة للمحامي ؟ وما هي الآليات المعتمدة لمراقبة الأخلاق ؟ وستقع الإجابة عن ذلك باعتماد المخطط التالي: 1- الأخلاق أساس المحاماة 2-آليات مراقبة أخلاق المحامي
العنوان الأول : الأخلاق أساس المحاماة
الأخلاق هي ركيزة أساسية لمهنة المحاماة، هي العماد الذي يشدّ أوتاد هذا البيت النبيل ويحميه من التطوّرات الاجتماعية والاقتصادية التي قد تعصف به إذا ضعفت هذه اللبنة منه.
المبحث الأول: الأخلاق في المحاماة بين القانون و الأعراف المهنية
الأخلاق في مفهومها الخاص بمهنة المحاماة هي جزء من الأعراف المهنية التي أطردت عبر السنين (1) وهي مصدر من مصادر القانون الوضعي لمهنة المحاماة (2) وهي قاعدة متجدّدة (3).
الفقرة الاولى : الأخلاق جزء من الأعراف المهنية:
الأخلاق المهنية تكوّنت بطريقة مطردة بتواتر السنين فهي جزء من الأعراف التي أسسها رواد الرداء الأسود ولكن قبل الخوض في هذه العلاقة وجب أولا تعريف العرف في النظام القانوني التونسي والأمريكي. في النظام القانوني الأول تمّ تعريف العرف فيه على أنه "ما درج عليه الناس منذ عهود استغرق بها الزمن وتقادم العهد وتنامي أمده إلى الحد الذي به اكتسب صفة الأمر الذي به يسلم تسليما والذي لا مجال لتجاوزه والخروج عنه ... إنه كيان ذو وجهين أحدها مادي وثانيها نفسي" . فالعرف قوامه عنصر مادي هو السنون التي اطردت بانتظام ورسخته من جيل إلى جيل وعنصر معنوي يتكوّن من القوّة الإلزامية العرف والتي يكون مصدرها الاعتماد العام.
أما الأعراف المهنية فهي لا تختلف في تعريفها عن العرف بصفة عامة غير أن مصدرها هو فئة مخصوصة من المهنيين كوّنت عبر الزمن قواعد سلوكية تنظم المهنة التي تنتمي إليها فتسلم بها وتصبغها بطابع إلزامي لا يقلّ قوّة عن القانون.
والعرف في الولايات المتحدة هو أصل كل القواعد الإلزامية على اختلاف مجالاتها ذلك أن القواعد القانونية كانت إلى وقت قريب غير مدوّنة والقضاء الفدرالي متمثلا في المحكمة العليا The supreme court هو مصدر التشريع الوحيد حيث يقع تطبيق الحلول القانونية التي جاءت بها القرارات القضائية في وقت سابق (The precedent). فالنظام القانوني الأمريكي هو نظام عرفي (Common law) ولا يقوم على تشريعات مدونة ومضبوطة سلفا كما هو الحال في نظامنا القانوني لذلك كان القانون المتعلق بالمحاماة والأعراف المهنية والقواعد الأخلاقية هي نتاج القضايا المطروحة أمام القضاة بالأساس ثمّ قامت الهياكل المهنية وأساتذة القانون والجمعيات الحقوقية الغيررسمية بتطوير الأعراف المهنية وضبط أخلاقيات المهنة. وفي تطوّر الأعراف المهنية وإلمامها بكل ما يخص مهنة المحاماة تمّ تطوير الأخلاق المهنية باعتبارها جزءا لا يتجزأ من الموروث الذي يتمّ الرجوع إليه وتطويره مهما صيغ من قوانين وأحدث من قواعد. فقد صاغت الأعراف المهنية مجموع الأخلاقيات التي سارت بين المهنيين عهدا ودستورا وأصبحت جزءا لا يمكن فصله عن تقاليد مهنة المحاماة، وقد تمّ تقنين البعض منها ولكن أكثرها لم تشر النصوص القانونية إليها وهذا الأمر ينسحب على النظام القانوني التونسي والأمريكي.
ففي تونس مثلا كان يعتبر من الأعراف الأخلاقية الأصلية التي لا يجب الحياد عنها أن لا ينوب المحامي أي حريف إلا بعد استشارة زميله الذي تعامل طويلا مع هذا الأخير وبعد التأكد من أن طالب الخدمة القانونية قد أدى ما عليه من أجور محاماة إلى المحامي الأول وإلا فإنه يرفض نيابته ويطلب منه التعامل مجدّدا مع من وكله أولا. فهذه القاعدة الأخلاقية هي جزء من الأعراف المهنية فقط ولا يوجد لها أثر في أي من النصوص القانونية. وفي مثال آخر على ثراء الأعراف المهنية للمحاماة في تونس وعنايتها بالجانب الأخلاقي وتكريسها له حتى صارت الأخلاق جزء من العرف أنه في حالة كانت قاعة الجلسة ليس بها مقاعد شاغرة فإن المحامي الصغير في السن يترك مقعده لمحام يفوقه سنا وذلك تأدّبا منه والتزاما بآداب الجلوس في محضر شيوخ المهنة. وتعدّ هذه القاعدة السلوكية الأخلاقية جزء من الأعراف المهنية العريقة التي دأب الأولون في مهنة المحاماة على ترسيخها ولا يوجد لها صدى في النصوص القانونية.
أما في الولايات المتحدة الأمريكية وباعتبار أن مهنة المحاماة ترضخ إلى اعتبارات أخلاقية مختلفة نسبيا عن تلك التي تسير دواليب مهنتنا في تونس فإن المحامي الأمريكي يجب عليه أن يتضامن تضامنا كليا مع موكله ويستعمل جميع الوسائل الدفاعية لإقناع هيئة المحلفين حتى وإن أدى ذلك إلى الإضرار بل وتدمير خصومه في المعركة القضائية. فالمعروف أن المحامي هو الذي يكوّن الأدلة ويجلبها إلى هيئة المحكمة مستعملا الأسلوب الاتهامي ضدّ الشهود والخصوم.
فمن الأعراف المهنية الأخلاقية أن يدافع المحامي الأمريكي ببسالة وبكل الطرق عن موكله معتبرا إياه البريء الوحيد.
من ذلك أنه في سنة 1820 وفي قضية طلاق ملكة انقلترا كارولين استند لسان دفعاها إلى عرف جاء به اللورد بروقهام والذي يعرّف دور المحامي كما يلي: "المحامي، في إطار أدائه لعمله يعرف شخصا واحدا في العالم هو موكله، يجب عليه إنقاذ موكله بكل الطرق والوسائل، وعلى حساب كل الأشخاص الآخرين وبالنسبة له يعتبر هذا واجبه الأول الوحيد: وفي قيامه بهذا الواجب لا يجب عليه مراعاة الألم، الأتعاب والدمار الذي قد يسببه للآخرين". « An advocate, in his discharge of his duty, knows but one person in all the world, and that person is his client. To save that client by all means and expedients, and at all hazards and costs to other persons, and among them, to himself, in his first and only duty; and in performing this duty he must not regard, the alarm, the torments, the destruction which he may bring upon others » . فمن الأعراف الأخلاقية أن يدافع المحامي بكل شراسة وعنف عن موكله وهذه القاعدة السلوكية تجد مصدرها في مبدأين أساسيين هما التضامن والحياد. فالتضامن هو "أن يعمل المحامي بتضامن للدفاع عن أهداف موكله" « The second principle of conduct is partisanship, this principle, prescribes that the Bowyer work aggressively to advance his clients ends » . أما الحياد فهو "أن يبقى المحامي منفصلا عن أهداف موكله" « The lawyer remaid detached from his client’s sends » . وهذه القاعدة الأخلاقية التي أصبحت جزءا من الأعراف المهنية في الولايات المتحدة قد أثارت جدلا واسعا غير أنها ضلت راسخة باعتبار أن المحامي ليس مسؤولا من الناحية الأخلاقية عن الأخطاء التي يقوم بها موكله ولا عن تلك التي قد تقع فيها المحكمة.
لكن المحامي الأمريكي ورغم واجبه في الدفاع باستماتة عن موكله إلا أن الأعراف المهنية قد قيدته بواجبات أخلاقية أهمها عدم الكذب فلا يمكن له رغم استعماله لوسائل ضغط عديدة الكذب على المحكمة أو هيئة المحلفين ومن ذلك أن الكاتبة سيسيلا بوك اعتبرت في كتابها: الكذب اختيار أخلاقي في الحياة العامة والخاصة: "أن هؤلاء الذين يتبعون مع ماكيفيلي مقولة أن الأشياء العظيمة قدمت من طرف أشخاص لم يأخذوا بعين الاعتبار النية الحسنة هم يطلبون عادة من الناس أن يكونوا أمناء وهم دون ذلك وهذا الأمر يعتبر لا أخلاقيا". « They may believe with Machiavelli that “great things” have been done by those have “little regard for good things”. They may trust that they can make wise use of the power that lies bring. And they may have confidence in their own ability to distinguish the times when good reasons support their decision to lie. Liars share with those they desire not to be deceived » .
وبهذا تكون الأخلاق جزء من الأعراف المهنية ونبراسا يهتدي به المحامون في أعمالهم، فهي قيود معنوية بالغة الأهمية من ذلك أنه حتى بعد تقنين مهنة المحاماة ظلت الأخلاق رافدا مهما عند صياغة النصوص القانونية في تونس أو الولايات المتحدة.
الفقرة الثانية :الأخلاق مصدر من مصادر قانون مهنة المحاماة
إن القوانين التي نظمت مهنة المحاماة في تونس أو في غيرها من الدول، قد جعلت من الأخلاق مصدرا من مصادر هذه القوانين غير أن تفسير الواجبات الأخلاقية وإدماجها صراحة ضمن الفصول القانونية يختلف في درجاته بين الأنظمة القانونية. ففي تونس تمّ صياغة نصوص قانونية خاصّة بمهنة المحاماة لأول مرّة في سنة 1958 بالقانون عدد 37 لسنة 1958 المؤرّخ في 15 مارس 1958 تمّ تنقيحه بالقانون عدد 87 لسنة 1989 المؤرّخ في 9 سبتمبر 1989 وهو القانون الجاري به العمل إلى اليوم وقد تضمّن 9 مبادئ أخلاقية هي الحرية، الاستقلالية، الشرف، الأمانة، سرّ المهنة، الاستقامة، الاعتدال، اللياقة وواجب الزمالة. ولم تأتي هذه المبادئ مفسّرة أو معرّفة بل قام المشرّع باستعمالها ضمن الفصول القانونية بصفة عرضيّة كما لم يبيّن إذا كانت هذه المبادئ المذكورة هي على وجه الحصر أم الذكر . ولكن يغلب الاعتقاد أن المبادئ الأخلاقية التي كرّسها قانون 89 لمهنة المحاماة قد جاءت على سبيل الذكر وفي كل الأحوال فإنها جاءت عامة يمكن أن تنضوي تحتها العديد من المبادئ الأخلاقية التي لا يمكن عدم اعتمادها. فواجب الزمالة التي جاء به الفصل 62 من قانون المهنة هو لفظ يمكن أن يستوعب احترام الزملاء، تقدير شيوخ المهنة وإكرامهم، التأدّب في السلوك واللفظ بمحضرهم وعدم القدح في أعمالهم داخل المهنة وخارجها…كما أن مبدأ الشرف الذي جاءت به الفصول 3، 5، 62 و64 من مجلة المحاماة يستوعب الكرامة والترفع والتعقل وغيرها من المبادئ الأصيلة التي يجب على المحامي التحلي بها. إن قانون المحاماة، وإن لم يكرّس صراحة هذه الواجبات الأخلاقية للمحامي خلافا للنظام القانوني الأمريكي والكندي فإنه أدرج الأصول الأخلاقية ضمن واجبات المحامي عامّة وفي العديد من فصول قانون 87 (الفصول1، 2، 3، 5، 16، 29، 39 .. 62، 64). وبهذا تكون الأخلاق مصدر هام من المصادر التي اعتمدها المشرّع التونسي عند صياغته النصوص القانونية المتعلقة بمهنة المحاماة. وهذا التكريس المادي لأخلاقيات المهنة ذو أهمّية قصوى ذلك أن القاعدة السلوكية الأخلاقية إذا كانت عرفية أو متفق حولها تكون إلزاميتها وقدرتها على التواجد والاستمرار ضعيفة باعتبار أن الرادع الوحيد في صورة خرقها هو الضمير الإنساني دون غيره في حين أنه عندما يقع تبويب هذه القاعدة الأخلاقية ضمن قانون فإنه صبغته الإلزامية تصبح أكثر صراحة وتطوّرا باعتبار أن سلطة العقاب تصبح خارجة عن ذات الإنسان وضميره ومرتبطة بهيكل مهني أو سلطة عمومية.
إن قانون 87 المنظم لمهنة المحاماة أخذ بعين الاعتبار بعض الأخلاق المهنية ولكنه لم يكرّسها جميعا وذلك على خلاف القانون الأمريكي الذي قام بتدوين جميع تفاصيل السلوك الأخلاقي الذي يجب أن يتحلى به المحامي وذلك لاختلاف وتطوّر عملية تقنين هذه المهنة بين البلدين. فالولايات المتحدة تعتمد القوانين التي تأتي بها المحاكم الفدرالية في كل ولاية مما ينتج عنه تباين بين مختلف الأعراف والقوانين في كل منهما ولتفادي ذلك قامت هيأة المحامين في الولايات المتحدة أو ما يسمّى بـAmerican Bar Association بصياغة قواعد أخلاقية موحّدة لكلّ المحامين الأمريكيين دون أن يكون لهذه القواعد صبغة إلزامية حيث وقع اعتمادها في أغلب الولايات الأمريكية وليس جميعها فولاية كاليفورنيا أو كارولينا الشمالية فضلت اعتماد قواعد أخلاقية خاصّة بهياكلها المهنية والمحلية. ولكن الولاية التي تعتمد هذه القواعد المهنية تصير بذلك مجبرة على الالتزام به كليا مثل أي قانون فدرالي. وقد بدأ مجهود الهيكل المهني للمحامين في الولايات المتحدة لتبويب الأخلاق المهنية ضمن فصول قانونية منذ سنة 1908 حيث أصدر ABA ما يسمّى بـ ABA’s Canons of Ethics وقد جاء فيه من القواعد الأخلاقية المحافظة على السرّ المهني والمحافظة على هيبة مهنة المحاماة وشرفها والعمل على الرفع من مستوى النظام القانوني.
Canon 1: A lawyer should assist in mainting the integrality and competence of the legal system.
Canon 5: A lawyer should preserve the confidences and secrets of a client.
Canon 8: A lawyer should assist in improving the legal system.
وبالإضافة إلى هذا القانون الموحّد فقد أصدر هيكل المحامين الأمريكيين العديد من النصوص التكميلية مثل:
Arbitration and Mediation: code of Ethics of the ABA for arbitrators in Commercial disputes and Standards of conduct for mediators.
Professionalism in General: ABA.
وقد شكلت حماية الأخلاق المهنية روح هذه النصوص والواعز الذي دعى المحامين الأمريكيين إلى التوحّد حماية لهذه المهنة العريقة من ذلك أن اللجنة التي دعت هؤلاء إلى الاجتماع وتبني قوانين أخلاقية في سنة 1906 أصدرت بيانا أكدت فيه "أن التطوّر الرائع ... لمهنة المحاماة في أنشطتها قد تزامن معه توفر فرص أكثر للمحامين ضمن طريق الخير ولكن أيضا ضمن طريق الشرّ". « With the marvelous growth and development of our country … with the ranks of our profession ever extending, its field of activities ever widening, the lawyer’s opportunities for good and evil are correspondingly enlarged ».
وبذلك تكون الأخلاق ركيزة قوانين المحاماة في بلادنا والولايات المتحدة على السواء مع الفرق في أن قوانينهم كانت أكثر إلتصاقا بالقواعد الأخلاقية حتى البسيطة منها وذلك حماية لهذا الهيكل من الانهيار إثر كلّ رجّة اجتماعية أو اقتصادية قد تصيب مجتمعه. فقانون المحاماة بتونس فيه بعض من أخلاقيات المهنة في حين قام قانون المحاماة بالولايات المتحدة الأمريكية بتبويب لأخلاقيات المهنة ضمن قانون ضمّ أيضا جميع الأعراف الأخرى التي تهمّ مهنة الدفاع. ولعل المشرّع التونسي كان محقا في عدم صياغته لجميع القواعد الأخلاقية التي لا تنفك تتغيّر وتتجدّد.
الفقرة الثالثة: القاعدة الأخلاقية متجدّدة في مهنة المحاماة:
إن الأخلاق بصفة عامّة متجدّدة تتلوّن حسب محيطها وتتشكل باستمرار طبقا لما يستجدّ من متغيرات اجتماعية واقتصادية وثقافية فما هو أخلاقي اليوم قد لا يكون غدا. والأمر ينسحب أيضا على أخلاقيات مهنة المحاماة التي تتطوّر بتطوّر الظروف والمجتمعات.
من ذلك ما يتعلق بواجب السرّ المهني الذي كرسه قانون المحاماة في الفصول 5، 29، 39 والذي يترتب عليه "تحجير إفشاء أي سرّ من أسرار منوّبه التي أفضى له بها أو التي اطلع عليها بمناسبة مباشرته لمهنته". فهذا الواجب المحمول على المحامي في عدم الخوض في أسرار منوّبه مع أي كان اعتبر لمدّة طويلة من أوكد الواجبات المفروضة عليه، غير أن التغيرات الاجتماعية والسياسية وازدياد موجات التطرّف والإرهاب قد دفعت المشرّع إلى التدخل لإصدار قانون حول مكافحة الإرهاب وهو القانون عدد 75 لسنة 2003 المؤرّخ في 10/12/2003 فهذا القانون يفرض الإدلاء بأية معلومات تؤدّي إلى مكافحة الإرهاب ومنع غسل الأموال، وهو ما يشكل منعرجا جديدا في مهنة المحاماة، ذلك أن الواجب المهني والضمير المهني يجب أن ينكمش أمام الضمير الاجتماعي وواجبات الفرد تجاه موطنه. فالمحامي في هذه الحالة يصبح إزاء واجب قومي لا يجب أن يتردّد في القيام به حتى وإن كان سيؤدي إلى التضحية بواجب مهني تجاه حريفه. ولعل مفهوم السر المهني والضمير المهني هما من المسائل التي وجب تحديد مفاهيمها مجدّدا على المستوى العالمي وليس فقط في بلادنا ذلك أن نفس التغيرات قد طرأت على هذا الواجب في الولايات المتحدة الأمريكية. فإلى حدود منتصف القرن الفارط كان واجب الحفاظ على السرّ المهني هو المتحكم في العلاقة بين المحامي الأمريكي ومنوّبه، من ذلك أنه في سنة 1914 وفي قضيّة شهيرة وصلت إلى الرأي العام وسمّيت بـ The Leo Frank Case أدين ليو فرانك بقتل عامل بمصنع يبلغ 14 عاما وقد حكم عليه بالسجن مدى الحياة وتبرأة شخص ثان كان متهما معه في نفس القضية في حين أنه كان بريئا من التهمة. أغلق الملف ونسي الأمر سنوات عديدة إلى حين قيام أرتور قراي بوال Arthur Gray powell وهو محامي الشخص الثاني الذي برأ من التهمة بكتابة مذكّراته في سنة 1943 وفيها اعترف بأن موكله هو القاتل وأنه كان على علم بذلك بعدما أسرّ له موكله بهذا الأمر بعد مدّة من صدور الحكم ضدّ ليو فرانك. « I’ am one of the few people who know that Leo Frank was innocent of the crime for which he was convicted … we lawyers when we are admitted to the bar, take an oath never to reveal the communications made to us by our client » .
ولكن هذا التطرّف في المحافظة على السرّ المهني إلى حدّ الإضرار بمصالح الأبرياء قد تمّ تجاوزه في القانون الذي تمّ وضعه في سنة 1983 والذي يمكن المحامين في التخلي عن واجب الحفاظ على سرّ المهنة في بعض الأحيان والتي نصّ عليها الفصل 16 من هذا القانون من ذلك أنه يمكن للمحامي إفشاء السرّ المهني لمنع موكله من ارتكاب جريمة أو في أي حالة من الحالات التي يعتبر فيها ذلك ضروريا.
المبحث الثاني: الأخلاق شرط ضروري لممارسة مهنة المحاماة في تونس والولايات المتحدة: تمثل الأخلاق ضرورة لا محيد عنها بالنسبة للمحامي سواء تعلق الأمر بحياته الخاصة خارج أطر المهنة (1) أو في معاملاته داخل أطر المحاماة (2).
الفقرة الاولى : الأخلاق ضرورة للمحامي خارج أطر المهنة:
إن المحامي في جميع بلدان العالم يجب أن يتحلى بصفات أخلاقية فاضلة حتى عندما ينزع ثوب المحاماة ويمارس حياته الخاصّة. من ذلك أن الفصل 64 من قانون المهنة قد جاء محذرا المحامي من مغبّة الاستهتار بالأخلاق أو الحياد عنها فقد نصّ على أنه "يؤاخذ تأديبيا المحامي الذي يخل بواجباته أو يرتكب ما ينال من شرف المهنة أو يحط منها بسبب سلوكه فيها أو سيرته خارجها". فسلوك المحامي في حياته اليومية يجب أن يكون بعيدا كل البعد عن الشبهات أو المآخذ فكل فرد في هذه المهنة هو سفير لدى حصن الدفاع وهو الفاضل المعلم الذي يجب أن يرنو بنفسه عن كل ما من شأنه أن يمسّ بهيبة المحاماة وجلالها. والملاحظ أن عبارات المشرّع التونسي جاءت عامّة فلم تحدّد المقصود بعبارة حسن السيرة ولكن الأكيد أن المحامي يجب أن يتحلى بالأخلاق التي يرتضيها مجتمعه فلا يمارس ما ينافي الأخلاق ولا يتلفظ بما يشين ولا يرتدي لباسا غير محترم يهز من مكانته. وقد أشار الأستاذ عبد القادر الاسكندراني في محاضرته التي عنوانها "أخلاقيات المهنة ركيزة أساسية لتكوين المحامي" إلى أن "هيئة المحامين ببلجيكا وكذلك هيئة المحامين بباريس قد اعتبرت أن المحامي الذي ارتكب حادث سير وهو في حالة سكر ويتعمّد الهروب للتفصّي من المسؤولية قد أخل بواجباته ويستوجب إيقافه عن العمل".
أما في الولايات المتحدة فإن الواجبات الأخلاقية المحمولة على المحامي خارج إطار مهنته قد جاءت أكثر دقة من ذلك أن الفصل 6.1 من Model Rule Professional قد أشار إلى أنه يجب على المحامين أن يخصّصوا 50 ساعة في السنة إلى الأنشطة الخيرية (Pro pono activities) لفائدة الجمعيات القانونية أو الحقوقية أو الدينية ... وهذا القانون الذي جاء به المحامون الأمريكيين كان ذا هدف واحد هو أن يستعمل المحامون ملكاتهم وما يتمتعون به من خبرات وإمكانيات ذهنية لصالح مجتمعهم. فالواجب الأخلاقي للمحامي يحتّم عليه مدّ يد المساعدة للمجتمع حتى يتمكن من تطويره والرفع من شأنه. وبهذا يكون القانون الأمريكي قد تجاوز مجرّد تحذير المحامي من السلوك المشين إلى تحريضه على أن يكون نواة الخير والحرّية والعدالة فالمحامي ينتمي إلى النخبة وعليه واجب العمل على انتشال بقية أفراد مجتمعه. وخشية أن يشارك المحامي في تحضير قوانين أو قرارات في إطار الهياكل المهنية وغيرها ليستفيد منها شخص بعينه فإن الفصل 6.4 منModel Rule of Professional قد مكن المحامي من الانسحاب من المشاركة في أي من هذه القرارات إذا كانت ستفيد أحد حرفائه بصفة مادّية وذلك حتى دون أن يخبر هذا الأخير بقراره. « A lawyer may serve as a director, officer or a member if an organization in reform of the law or its administration not with standing that the lawyer knows that the interested of a client may be materially benified by a decision in which the lawyer participate the lawyer shall disclose that fact but need not identify (1) the client » .
الفقرة الثانية: الأخلاق ضرورة للمحامي داخل أطر المهنة:
إن المحامي عند حوضه غمار تجربته المهنية يكون محاطا بالكثير من العلاقات والمعاملات التي تفرض عليه انتهاج سلوك فاضل وأخلاق عالية. فالأخلاق هي نبراس المعاملات بين المحامي وزملائه (1) وبينه وبين السلط القضائية والعمومية (2) وكذلك بينه وبين حرفائه (3).
1) الأخلاق في علاقة المحامي بزملائه: إن الأخلاق والتضامن والتكافل هي المبادئ التي يجب أن تسود علاقة المحامي بزملائه وذلك في تونس أو في الولايات المتحدة.
هذا وتجدر الإشارة إلى أن المحاماة في تونس لم تكتسحها التجمعات المهنية ولا النيابات العالمية فالعلاقات بين المحامين ظلت علاقات شخصيّة والاحتكاك بينهم ظل يوميا وذلك على عكس الولايات المتحدة التي اكتسحتها التجمعات المهنية للمحامين والشركات العالمية للاستشارات القانونية مما جعل التعارف والتعامل الشخصي بين المحامين شبه غائب. لهذا السبب تحديدا فإن المعايير الأخلاقية تختلف بين بلدنا والولايات المتحدة.
في تونس وعلى المستوى القانوني لم يحدّد القانون المنظم لمهنتنا بدقة الواجبات المحمولة على المحامي تجاه زملائهم ولكنه تعرّض إلى واجب الزمالة صلب الفصل 62 الذي نص على أنه "تتولى الهياكل المذكورة... إجراء المراقبة لصيانة مبادئ الاستقامة والاعتدال ومراعاة واجبات الزمالة التي تقوم عليها مهنة المحاماة وشرفها ومصلحتها".
أما على مستوى الأعراف المهنية فإن من واجبات الزمالة أن لا يقدح المحامي في زميله وأن لا يشكك في قدراته المهنية والصناعية أو في أخلاقه... كما أن على المحامي الذي توفرت فيه الشروط القانونية قبول الواردين الجدد على المهنة في مكتبه وتمرينهم ونصحهم وإرشادهم ذلك أن المحامي لا بدّ أن يفيد غيره بخبراته ونصائحه ويسلم هذا المشعل الوقاد، مشعل الحق إلى المحامين الشبان حتى يوفوا بالعهد كما يجب ويسيروا على نفس درب العدل والنجاح. فكيفما درّب المحامي تلميذه، ستكون محاماتنا غدا. والأستاذ المشرف على التدريب يجب أن يتحلى بالأخلاق الفاضلة تجاه المحامي المتمرّن فلا يسيء معاملته أو يستغله لحسابه الخاص كما أن للمحامي المتمرّن واجب أخلاقي تجاه الأستاذ المشرف وهي نفس الواجبات المحمولة على الإنسان اتجاه معلمه.
أما في الولايات المتحدة الأمريكية فإن العلاقة بين المحامي وزميله تأخذ أبعادا مختلفة ذلك أن طغيان التجمّعات المهنية جعل المحامين في تنافس شديد على الظفر بالخريجين الجدد من كليات الحقوق. فالممتازين منهم يعدّ غنيمة تريد كل الأطراف الظفر بخدماتها. لذلك فإن الهيكل الذي ينضوي تحته المحامون الأمريكيين قد أوصى في سنة 1986 بأن يقع تشغيل المتوسطين من طلبة الحقوق باعتبار أنه من غير المقبول أخلاقيا وضع شروط قبول مجحفة لا تتماشى مع حقيقة إمكانيات الطالب الأمريكي (1) كما أن الفصل 2.4 لـ California Rules of Professional conduct قد منع أن يضع المحامين الاعتبارات الدينية والانتماءات السياسية أو العرقية... عند تشغيلهم لزملائهم المحامين. A California lawyer: Shall not unlawfully discriminate or knowgly permit unlawful discrimination on the basis of race, national origin, sex, sexual orientation, religion, age or disability in : (1) hiring, promoting, discharging or otherwise determining the conditions of employment of any person… ». ومن الأمثلة الأخرى في القانون الأمريكي على واجبات الزمالة ما جاء به الفصل 4.2 من قانون المحاماة الأمريكي الذي منع المحامي من الاتصال بالخصم في القضية دون استشارة أو علم محامي هذا الأخير. « In representing a client, a lawyer shall not communicate about the subject of the representation with a person the lawyers knows to be represented by another lawyer in the lawyers in the mater, unless the lawyer has the consent of the other lawyer or is authorized by law to do so ». والجدير بالذكر أن هذه القاعدة الأخلاقية يوجد لها نظير في تونس ولكن قانون المحاماة لم يكرّسها وإن جاءت بها الأعراف المهنية. فالأخلاق هي أساس المعاملات بين المحامين ولكن أيضا بينهم وبين السلط القضائية والعمومية.
2) الأخلاق في علاقة المحامي بالسلط القضائية والعمومية:
وإن اختلفت المهام بين المحامي والسلط القضائية والعمومية فإن كل منهم يحاول من موقعه تحقيق العدالة الاجتماعية لذلك فإن العلاقة بين الدفاع والقضاء أو الإدارة لا يمكن أن يشوبها التنافس أو التحدّي. فالمحامي يجب أن يتبع القواعد الأخلاقية وأن يلزم سلوكا لائقا اتجاه القضاة، رجال الشرطة وغيرهم من الأعوان العموميين. هذا المبدأ هو نقطة مشتركة أخرى بين المحامي التونسي والمحامي الأمريكي. ففي تونس يحمل القسم الذي يؤدّيه المحامي واجب احترام المحاكم والسلط العمومية (الفصل الخامس من قانون 89)، وهذا الواجب هو واجب أخلاقي قبل أن يكون واجب يفرضه القانون ضمن الفصول المنظمة لمهنة المحاماة.
القضاة هم الساهرون على تحقيق العدل، والأعوان العموميين في الشرطة أو الإدارة هم السلطة التنفيذية التي تطبّق العدالة، فجميعهم بالتالي دعاة للخير والحق ومن الواجبات الأخلاقية على المحامي مساعدتهم في أعمالهم ولكن أيضا احترامهم لأنهم يمثلون العدالة وهي قيمة اجتماعية وأخلاقية لا يجوز الاستهتار بها. ومن أوجه السلوك الأخلاقي الذي يجب أن يتحلى به المحامي هو أداؤه لزيارة مجاملة لرؤساء المحاكم والدوائر عندما يترافع أمامهم لأول مرّة وذلك للتعريف بنفسه ولإبداء استعداده للتعاون معهم لتحقيق العدل والسلام الاجتماعي.
والأمر سيان أيضا في الولايات الأمريكية المتحدة حيث فرض قانون المحاماة في فصله (c) 3.4 على المحامي احترام القضاء والامتثال له: « A lawyer shall not knowgly disobey an obligation under the rules of a tribunal except for an open refusal based on an assertion that no valid obligation exists ». وقد فرض هذا الفصل على المحامي "احترام الإجراء المتبع أمام المحكمة وعدم عصيانه إلا إذا لم يكن هنالك ما يجعل المحكمة تتمسّك بهذا الإجراء." فهذه قاعدة سلوكية صريحة تحث المحامي على الاحترام والالتزام. كما ينص الفصل 165 من The restatement of the law وهو قانون فدرالي على أن "في تمثيله لحريفه أمام المحاكم، المحامي يجب أن يلتزم بالقوانين بما في ذلك القوانين الإجرائية والقواعد الخاصّة بكل محكمة". « In representing a client in a matter before a tribunal, a lawyer must comply with applicable law including rules if procedure and evidence and specific tribunal rulings ». فاحترام المحاكم أو المؤسسات العمومية ليس رضوخا لأشخاص بعينهم أو انكسارا أمامهم إنما هو التزام أخلاقي تجاه ما يمثلونه للمجتمع من قيم سامية مثل العدالة والإنصاف والنظام.
3)الأخلاق في علاقة المحامي بحريفه:
إن العلاقة بين المحامي ومنوبه هي الأصل علاقة بين مغيث ومستغيث فالحريف يلتجأ إلى المحامي للتغلب على إشكال قانوني قد يؤدي إلى المس من حرمته الجسدية أو ماله. فموازين القوى ليست متعادلة مما يفرض على المحامي العديد من الواجبات الأخلاقية اتجاه موكله. أوكد هذه الواجبات الأخلاقية هي الحفاظ على السرّ المهني (1) وكذلك العمل بإخلاص وضمير وأمانة (2) عدم نيابة المصالح المتضاربة (3) وعدم الشطط في تحديد الأجور (4) والالتزام بتسليم الأموال إلى أصحابها.
أ- في الحفاظ على السرّ المهني أمام التطوّارات الاجتماعية والتقنية.
إن الحفاظ على السرّ المهني ليس فرضا قانونيا فقط وإنما هو أيضا التزام أخلاقي تجاه الحريف الذي وضع ثقته في المحامي وأسرّ إليه بأشياء يجهلها عنه كثيرون. فالقسم الذي يؤديه المحامي التونسي وكذلك الأمريكي فيه تعهّد بالحفاظ على السرّ المهني وهو ما يرفع هذا الواجب الأخلاقي إلى مصاف العهود التي سيسأل عنها الله يوم الساعة. وسواء تعلق الأمر بالمحامين التونسيين أو الأمركيين فإن هذا الواجب الأخلاقي ذا أولوية كبرى حيث تمّ صياغته ضمن النصوص القانونية مما أضفى عليه قوّة ردعية في صورة خرقه. والحفاظ على السرّ المهني جاء القانون التونسي في 3 فصول من قانون 89 هي 5 و29 و39. أما في القانون الأمريكي فقد ورد بالفصل 1.6 من Model Rule of Professional a) A lawyer shall not reveal information relating to representation of a client unless the client consents after consultation, except for disclosures that are impliedly authorized in order to carry out the representation, and except as stated in paragraph b. b) A lawyer may reveal such information to the extend the lawyer reasonably believes necessary. 1- To prevent the client from committing a criminal act that the lawyer believes is likely result in imminent death or substantial bodily harm or 2- To establish a claim or defence on behalf of the lawyer in a controversy between the lawyer and the client, to establish a defence to a criminal change or civil claim against the lawyer based upon conduct in which the client was involved, or to respond to allegations in any proceeding concerning the lawyer’s representation of the client. وهذا الفصل يتحدّث عن وجوب مراعاة والحفاظ على السرّ المهني إلا إذا كان هنالك ما يوجب إفشاؤه كنية منوّبه إرتكاب جريمة مستقبلية.
إن السؤال الذي يجب طرحه اليوم هو هل أن الالتزام الأخلاقي تجاه المنوّب بالحفاظ على السرّ المهني حافظ على نفس القوّة ؟ إن الإجابة عن هذا السؤال قد أثارت جدلا واسعا لكن المؤكد أن الالتزام الأخلاقي للمحامي تجاه مجتمعه هو أكثر وزنا من التزامه تجاه منوبه الذي يشكل فردا واحدا من هذا المجتمع. لذلك وسواء كان الأمر في تونس أو في الولايات المتحدة فإن المحامي عليه واجب الإبلاغ عن أي مسعى للتخريب أو لارتكاب جريمة... كذلك فإنه من الملاحظ أنه أمام التقدّم التكنولوجي فإن المحافظة على السرّ المهني يجب أن يشمل لا ما يصدر عن المحامي فقط وإنما أيضا جهاز الحاسوب في مكتبه. فعادة ما تكون الملفات الخاصة بالحرفاء مخزنة بهذا الجهاز الذي يجب أن لا يطلع عليه إلا المحامي شخصيا والعاملين معه. وهنا لم يحدّد القانون التونسي إذا كان العاملين في مكتب المحامي يحملون نفس واجب الحفاظ على السرّ المهني على عكس القانون الأمريكي الذي حمّل المحامي وكل العاملين معه واجبا أخلاقيا في الحفاظ على أسرار الحريف والحفاظ على السرّ المهني ليس الالتزام الأخلاقي الوحيد الذي يجب على المحامي تجاه حريفه إذ يجب أيضا التزاما بالعمل بإخلاص وضمير وأمانة.
ب- العمل بإخلاص وضمير وأمانة:
إن للمحامي إلتزام أخلاقي تجاه موكله بالعمل بإخلاص وضمير وأمانة ومراعاة مصالحه والسعي جديا لتحقيق أهدافه وهذا الالتزام الأخلاقي يختلف عن الواجبات المحمولة على المحامي في إتقان مهنته والتمكن من الملكات التقنية والصناعية التي تجعله كفأ لتمثيل منوّبه. فالالتزام الأخلاقي يتمثل في العمل بإخلاص وتقديم النصح للحريف دون استغلال جهله للقانون وكذلك في الإيمان بأن الهدف الأسمى هو أن يكمل عمله ويقوم بواجبه بغض النظر عن النتيجة. كما يجب على المحامي الأمانة والإخلاص لحريفه والالتزام بالسعي لتحقيق أهدافه وهذه القاعدة الأخلاقية مشتركة بين المحامي التونسي والأمريكي. وقد تمّ صياغة هذه القاعدة السلوكية بصورة غير مباشرة في القانون التونسي الذي نصّ في فصله الخامس الذي يضمّ القسم على الشرف والأمانة. كما تمّ في القانون الأمريكي التنصيص على هذا الالتزام الأخلاقي في الفصل (A) 101-7 من Code of Professional conduct والذي ينصّ على أن المحامي "لا يجب أن يتعمّد الإخفاق في تحقيق الأهداف القانونية لحريفه أو الإضرار به خلال العلاقة المهنية التي تجمع بينهما". « A lawyer shall not … fail to seek the lawful objectives of his client through reasonably available means or prejudice or damage his client during the course of the professional relationship ». فالمحامي في أي مكان من العالم يمكن أن يخفق في تحقيق نتيجة لصالح منوبه لكن الأخلاق تفرض عليه أن لا يتعمّد ذلك وأن يتمسك بمبادئ الإخلاص والأمانة والضمير في القيام بمهامه.
كذلك من الواجبات الأخلاقية المحمولة على المحامي أن لا ينوب المصالح المتضاربة:
ج) عدم نيابة المصالح المتضاربة: شركات المحامين كمثال
إن الالتزام الأخلاقي للمحامي تجاه منوبه يفرض عليه أن لا ينوب طرفي النزاع في وقت واحد أو أن يقدّم المساعدة لخصم منوبه بأي شكل من الأشكال. وقد تمّ تعريف نيابة المصالح المشتركة في القانون التونسي والأمريكي بصيغ متشابهة وإن كان القانون الأمريكي وسّع في دائرة التعريف بالمصالح المتضاربة Conflict of interest.
في تونس تمّ تعريف المصالح المتضاربة ضمن الفصل 31 من قانون سنة 89 للمحاماة الذي نصّ على أن: "لا يجوز للمحامي أداء الشهادة في نزاع أنيب أو أستشير فيه ويجب عليه أن يمتنع عن أداء أية مساعدة ولو من قبيل الاستشارة لخصم موكله في نفس النزاع أو في نزاع مرتبط به إذا كان قد أبدى فيه رأيا لخصمه أو سبقت نيابته فيه ثمّ تخلى عنها. كما لا يجوز للمحامي النيابة على من تتعارض مصالحهم في قضية واحدة". وكذلك ضمن الفصل 28 الذي يتعلق بالشركات المهنية للمحامين والذي ينصّ على أنه "يمنع على المحامي، الشركاء أو المتعاطين، لنشاطهم بمكتب مشترك نيابة أطراف تتعارض مصالحهم في قضية واحدة". فالمشرّع التونسي قد واكب التطوّر الذي أصبحت عليه مهنة المحاماة في تونس والتي أصبحت تمارس ضمن شركات مهنية تجمع عددا كبيرا من المحامين والمستشارين القانونيين وفرض عليهم عدم نيابة المصالح المتعارضة حتى ولو تعلق الأمر بنيابة كل محام لطرف فقط. ذلك أن تواجد محامين تجمعهم مصالح مشتركة ضمن شركة واحدة قد يضرّ بمصالح المنوّبين – الخصوم في القضية ويمسّ من شفافية المحامي تجاه منوّبه وقد يتأثر بوجود زميل له في نفس المكتب فيكون عمله في غير صالح منوّبه. ولكن هذه القاعدة القانونية هي قاعدة أخلاقية بالأساس ذلك أن اهتمام المحامي وتفكيره يجب أن ينصبّ على مساعدة منوّبه وليس على تحصيل الأموال والثراء ولأن تعدّد المحامين في الشركة الواحدة قد يفتح المجال أمام إنابة المصالح المشتركة بدعوى أن كل محام له ملفات ومكتب خاص به قام المشرّع بالتأكيد ضمن فصل خاص على أن الواجب الأخلاقي المحمول على المحامي الذي يعمل بمفرده هو ذاته المحمول على المحامي الذي يعمل ضمن شركة. فالمحامي عليه التزام النزاهة والأمانة والشرف للذود عن مصالح منوّبه ولا يمكن له أن يثري على حسابهم.
وقد فرض القانون الأمريكي نفس المعايير الأخلاقية في نيابة الموكلين ذلك أنه عرّف نيابة المصالح المتضاربة بكونها "أي تعارض بين مصلحة الحريف ومصلحة المحامي من نفسه أو أي حريف ثان للمحام أو حريف سابق أو شخص ثالث". « A conflict of interest is involved if there is a substantial risk that the lawyer’s representation of the client would be materially and adversely affected by the lawyer’s own interests or by the lawyer’s own interests or by lawyer’s duties to another current client, a former client, or a third person ».
والملاحظ أن المشرّع الأمريكي قد وسع في تعريف المصالح المتضاربة حيث أخذ بعين الاعتبار مصلحة المحامي الشخصية، مصلحة الحريف وحتى مصلحة حريف سابق للمحامي وذلك لمنع هذا الأخير من استغلال ما لديه من معلومات ضدّ من وكله في الماضي أو أي شخص ثالث ونفس هذا الالتزام الأخلاقي محمول، كما في القانون التونسي، على المحامين العاملين ضمن شركة محاماة. من ذلك أن المحكمة العليا لولاية ماساشوستس قد اعتبرت أنه "لا يمكن لشركة محاماة تنوب الحريف أ، أن تقبل إنابة مشتكي بنفس هذا الحريف أ في قضية أخرى، إلا بعد قبول الطرفين لذلك". « A law firm that represents client A in the defence of an action may not, at the same time, be consel for a plaintiff in an action brought against a client A, at least without the consent of both parties » . بالإضافة إلى الالتزام بعدم نيابة المصالح المتضاربة فهنالك واجب أخلاقي يحمل على المحامي وهو عدم الشطط في تحديد الأجور.
د- عدم الشطط في تحديد الأجور والالتزام بتسليم الأموال لأصحابها
إن الأجر الذي يتقاضاه المحامي عن الخدمات القانونية التي يقدّمها هي حق مكفول له قانونيا وشرعيا غير أن الواجب الأخلاقي للمحامي يحتم عليه عدم الإثراء على حساب المتقاضين وتقدير أتعابه بكل موضوعية، ذلك أن المحامي في تقديره لأتعابه عليه أن يراعي الحالة المادية لموكله، فالمحامي مهمته أن يجلب الحقوق لأصحابها لا أن يتقاسمها معهم. وقد نصّ القانون التونسي وكذلك القانون الأمريكي على وجوب مراعاة ظروف المتقاضي.
من ذلك أن الفصل 38 من قانون المحاماة لسنة 89 نصّ أنه: "للمحامي المنتدب حق مطالبة منوّبه بأتعاب المحاماة إذا زالت عنه حالة العسر". وفي ذلك دليل على أنه من الواجبات الأخلاقية المحمولة على المحامي أن يتعامل بإنسانية مع الموكل وأن ينتظر انفراج أزمته المادية حتى يطالب بأجره فهل يجوز أخلاقيا أن يقع مطالبة امرأة ليس لها مورد رزق بأجر المحاماة، ولم يصدر لها حكم النفقة بعد وغير ذلك من الحالات الاجتماعية التي تعترض المحامي في مهنته. فالتعاطف مع المنوّب وتفهّم ظروفه المادية مساهمة منه في التضامن مع مجتمعه.
أما في الولايات المتحدة فإنه رغم طغيان المادة على المعاملات في ظل الفردانية التي تمزق المجتمع الأمريكي فإن القانون المنظم للمحاماة قد نصّ على وجوب "أن أجور المحامي يجب أن تكون معقولة" وذلك ضمن الفصل (a) 1.5 من Model Rule « A lawyers fees shall be reasonable ». ولكن الجدير بالذكر أن "معقولية الأجور" لم يقع تحديدها أو تفسيرها بدقة ضمن القانون الأمريكي مما جعل العديد من المحامين يشطون في تحديد أجورهم دون أن يقع مسائلتهم.
إلى جانب ذلك فإن المحامي التونسي ليس له أن يطلب نسبة من الأموال التي تحصل عليها لفائدة منوّبه، وهنا يكمن الاختلاف الجوهري بين القانون التونسي والقانون الأمريكي ومن هنا نتبيّن مجدّدا أن الأخلاق هي وليدة مجتمعها. فقد نصّ الفصل 41 من قانون المحاماة لسنة 89 أنه: "لا يجوز تخصيص المحامي مباشرة أو بواسطة أو بأي عنوان كان بنسبة معيّنة مما سيصدر به الحكم لفائدة منوّبه ويبطل كل اتفاق مخالف لذلك بطلانا مطلقا". وهذه القاعدة القانونية هي نتاج للالتزام الأخلاقي الذي يحمل على المحامي بعدم الشطط في تحديد أجره. ذلك أن المحامي له الحق في الحصول على أجر وليس أخذ نصيب من حقوق منوّبه. أما في الولايات المتحدة فإن القانون أجاز أن يتحصّل المحامي على نسبة من الأرباح من ذلك قانون نيوجرزي New Jersey الذي أباح للمحامي الحصول على النسب التالية: 33 % بالنسبة لأول 500.000 دولار يقع الحصول عليها من القضية. 30 % بالنسبة لثاني 500.000 دولار يقع الحصول عليها من القضية. 25 % بالنسبة لثالث 500.000 دولار يقع الحصول عليها من القضية. 20 % بالنسبة لرابع 500.000 دولار يقع الحصول عليها من القضية. ولعل ارتفاع التعويضات والمبالغ المالية المتداولة في القضاء الأمريكي وكذلك ارتفاع المصاريف القضائية قد شجعت المحامين على المطالبة بأجور نعتبرها مشطة وخيالية ويعتبرونها معقولة وأخلاقية. وقد أجاز المشرّع الأمريكي الحصول على نسبة من الأرباح على أساس أن هذه المبالغ والتعويضات قد شارك المحامي بفاعلية في الحصول عليها وأنه لولاه لضاع الحق من صاحبه لذلك يجوز له أخلاقيا الحصول على نسبة منه. كما انه
